臺灣高等法院103年度上訴字第39號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 103年度上訴字第39號

上訴人

即被告

惠家棟

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102 年度審訴字第132 號，中華民國102 年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度毒偵字第4393號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以被告惠家棟犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪、同條第2 項施用第二級毒品罪，各量處有期徒刑1 年2 月、4 月，並就施用第2 級毒品罪部分，諭知如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日，其採證、認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（詳如附件）。另補充、更正如下：㈠、事實欄一、所載前科之「98年度訴字第3527號」均更正為「98年度訴字第3257號」；㈡、扣得之吸管1 支，經送鑑驗，未檢出毒品反應，有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書可稽（附於偵卷第112 頁），足認被告供稱該吸管係其喝飲料使用之物，非不可採。

二、被告上訴意旨略以：伊被員警查獲時，身上並無扣得違禁品，然員警卻以言語脅迫伊同意接受採尿送驗，此違法取得之證據應無證據能力；又伊是將第一級毒品及第二級毒品混合置入吸食器中燒烤施用，故應以一罪論方屬適法，原審誤解其意，復未調查其自白是否出於任意所為，遽予分論併罰，實有違誤云云。

三、經查：

㈠、本案員警於民國102 年6 月26日17時30分，持臺灣新北地方法院核發之搜索票前往新北市○○區○○路000 巷00弄00號及旁邊鐵皮屋執行搜索，當場扣得甲基安非他命、吸食器及殘渣袋等物，因認包括被告在內之在場之人涉嫌違反毒品危害防制條例，乃經被告同意後，採其尿液送驗，有臺灣新北地方法院搜索票、新北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及被告簽具之勘察採證同意書等件在卷可考（附於偵卷第34至39頁、第49頁）；又被告嗣經移送檢察官訊問時，除否認施用毒品外，並未指出有何遭員警脅迫而同意接受採尿之情形（見偵卷第65至71頁），嗣經公訴人依施用毒品罪嫌起訴，於原審準備程序及審理時，被告仍可就此提出爭執，然被告除坦承確有施用毒品之犯行，並同意接受處罰外，均未指出有何被脅迫採尿之情事（見原審卷第68至73頁）；參以被告曾有多次前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，以其多次參與偵、審程序之經驗，衡情倘認自身確遭員警違法取證，豈有不執以爭執之理。惟其捨此不由，延至原審判處罪刑後，僅因認原審量刑過重，始漫加指摘員警言語脅迫其同意接受採尿，復未指明員警所為言語脅迫之具體內容為何，堪認被告此部分所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。

㈡、又被告於警詢時係供稱有時將安甲基安非他命及海洛因混合放入玻璃球內燒烤施用，有時係分開施用（見偵卷第9 頁）；嗣於檢察官訊問時否認於被查獲前曾施用毒品（見偵卷第67頁），又於102 年7 月29日具狀向檢察官坦承犯行，表示係將二種毒品放入香菸內施用1 次（見偵卷第101 至104 頁），嗣經檢察官依被告前開自白提起公訴後，被告於原審審理時改稱係於102 年6 月26日被查獲前之同日上午分別施用海洛因、甲基安非他命二種毒品，除分別指出施用方式，甚且進一步說明其先前稱將兩種毒品混合施用，是想說這樣可以判輕一點等語（見原審卷第69頁背面），足認被告於原審審理時，已明知二種毒品混合施用與否，在法律上評價之差異，並出於己意不以其所自認可判處較輕刑之「合併施用」辯解，而明確表示就本案被訴犯行，其係將二種毒品分開施用，原審乃依其自白，並參酌其他證據，認與事實相符，而就所犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪分論併罰。被告上訴復改稱將兩種毒品混合施用，參酌其先前陳述，顯係因認原審量刑過重，乃出於左右法律適用，冀求適用裁判上一罪獲判較輕刑之不正動機而為辯解，所辯自難認屬實，參以被告前稱係將二種毒品混合放入香菸內施用（見偵卷第102 頁），上訴意旨又稱係將二種毒品混合放入吸食器中燒烤施用（見本院卷第10頁），其究係如何混合施用，先後說詞顯有出入，瑕疵甚明，足見其翻異前供，所為「混合施用」之詞，要係臨訟編造之詞，委無足採，仍應以其於原審所為任意性之自白可信。

㈢、至被告僅憑空指摘原審未調查其自白之任意性，並未指明該自白有何非出於任意性之情事，所辯亦屬無據。

四、綜上所述，被告上述上訴意旨所陳各節均無可採，其執以上訴，任意指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。

五、被告經本院合法傳喚而未到庭，雖傳真另案臺灣新北地方法院刑事庭傳票乙紙到院（附於本院卷第56-1頁），然查該傳票上所載應到時間為「103 年2 月12日下午3 時20分」，本院傳喚被告到庭之時間則為「103 年2 月12日上午9 時20分」，二者並無衝突，是被告未到庭即屬無正當之理由，爰不待其陳述，為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條、第371 條，判決如主文。

本案經檢察官越方如到庭執行職務。

刑事第二十庭審判長法 官 謝靜恒