臺灣高等法院105年度抗字第1130號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 105年度抗字第1130號

抗告人

即自訴人

陳國顏

自訴代理人

丁榮聰律師

自訴代理人

許文懷律師

被告

張珠

選任辯護人

劉煌基律師

上列抗告人即自訴人因被告侵占案件，不服臺灣士林地方法院中華民國105 年8 月31日裁定（105 年度自字第12號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、自訴意旨略以：緣自訴人陳國顏之先父陳文濱於民國57年10月間與被告張玉珠之配偶張炳善合資購買分割後之新北市三芝區舊小基隆段埔頭小段190 之2 、190 之4 、190 之5 、190 之6 、191 之1 、191 之9 、191 之10、192 、192 之9 、192 之10及192 之11等地號共11筆土地（以下合稱系爭土地），由陳文濱出資40% ，並將系爭土地登記於被告名下，陳文濱復於70年2 月10日將上開出資契約所生之債權及系爭土地所有權應有部分40% 之權利讓與自訴人，此有被告於70年2 月10日就系爭土地所立之覺書（下稱系爭覺書），並記載自訴人為共同購買人。詎張炳善過世後，經自訴人出面主張權利，被告置之不理。自訴人乃於102 年1 月16日以存證信函終止系爭土地借名契約，並請求被告將系爭土地所有權應有部分40% 移轉登記予自訴人，惟被告亦未理會。自訴人另委請律師於105 年4 月1 日及同年月13日發函通知被告，限期請其依系爭覺書辦理系爭土地之事宜，或與自訴人協商解決方法，而被告明知其就系爭土地應有部分40% 並無所有權，理應依系爭覺書辦理出售或合建，詎被告竟委託律師回覆稱自訴人並非系爭土地之所有權人。被告既否認自訴人所有上開權利，且拒不依系爭覺書之約定辦理，顯係意圖為自己不法所有，將系爭土地40% 之權利據為己有，因認被告涉犯刑法第335 條第1 項之侵占罪等語。

二、原裁定意旨略以：系爭覺書內容並未明確記載分割後之系爭土地之所有權應有部分之權利歸屬，而僅記載陳文濱與被告約定就系爭土地共同出資，並單獨將系爭土地登記於被告名下，此等約定是否等同於自訴人或陳文濱就系爭土地享有所有權應有部分40% 、被告未依系爭覺書辦理合建、出售事宜是否即構成刑法侵占罪等節，自均尚待自訴人舉證證明，始可推論。又自訴人主張系爭覺書係成立借名登記契約，而本件系爭土地之登記所有權人為被告，被告即為系爭土地之登記所有權人，並非持有他人之物，自核與刑法侵占罪之構成要件不符。又自訴人另稱：本案之事實乃陳文濱與被告之配偶張炳善約定由陳文濱出資40% ，二人合資購買系爭土地，全部登記在被告名下，至陳文濱、張炳善與被告間就系爭覺書所成立之契約究屬何種法律關係，應由法院認定等語。惟本案若屬合夥人之出資，為合夥人全體之公同共有，合夥人退夥時，其公同共有權即行喪失，縱退夥人與他合夥人間結算後尚有出資償還請求權，而在未償還以前仍屬於他合夥人之公同共有，並非於退夥時當然變為退夥人之物。他合夥人不履行償還義務，並非將其持有他人之物易為不法所有，自不生侵占問題；若為隱名合夥人之出資，該項合夥財產，自係屬於出名營業人，並非與隱名合夥人所共有，關於營業上收取之款項，仍由出名營業人取得所有權，隱名合夥人除依法律或契約之規定，就其應受返還之出資及應得之利益，對於出名營業人得行使請求權外，要非直接就營業上收取之款項當然取得所有權。縱令出名營業人將該款據為己有，並未分給隱名合夥人，究與侵占他人所有物之條件不符，自無成立業務上侵占罪之可言。準此，可知於合夥、合資或隱名合夥等情形，合夥人、合資人或隱名合夥人僅得本於內部關係，或於退夥、終止合資關係時請求償還出資，或向出名營業人請求返還出資及應得利益，均非當然就共同出資之財產取得所有權，是縱其他合夥人、合資人或出名營業人未予償還、返還出資及應得利益，亦僅屬內部債務不履行之民事法律關係，並非將其持有他人之物易為不法所有，仍難以刑法侵占罪相繩。從而，縱本件系爭覺書為真正，且其所成立之法律關係為合夥、合資或隱名合夥，然被告未依系爭覺書辦理出賣、合建系爭土地、依出資金額百分比結算分配予自訴人，仍僅屬債務不履行之民事法律關係，而不生刑法上侵占之問題甚明。此外，自訴人復未舉出其他積極證據以特定其所主張系爭覺書之法律關係究為何，本院無從審酌，自不足為有利自訴人之認定。另自訴人對於自訴之犯罪事實，經原審於第一次審判期日前訊問及調查結果，認自訴人並未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係，本院認自訴意旨指被告涉犯侵占罪之犯罪嫌疑顯有不足。此外，復查無其他證據足認被告有自訴人所指上開犯行，本件自訴應予以駁回。

三、抗告意旨略以：伊聲請傳喚被告及相關證人到庭，與被告有無涉犯侵占罪嫌之判斷攸關，迺原審裁定完全未說明不予傳喚被告及證人等之理由，亦未交代傳喚被告及證人等是否無「調查可能性」，逕以犯罪嫌疑不足駁回自訴，然法院應就自訴人所提出之調查方法予以審查，僅於該等調查方法均無調查可能性、與待證事實皆無關聯之情況下，始得依刑事訴訟法第326 條第3 項駁回自訴。又原審法院於第一次準備程序已詢問辯護人是否為認罪之答辯，並就證據能力部分請辯護人表示意見，另曉諭辯護人為調查證據之聲請，實質上已進行審判程序之準備，自不能逕依上開條文以「裁定」駁回自訴。又法院如認自訴人所舉證據尚不足達到毫無合理懷疑之有罪確信，自應以裁定命自訴人加以補正，不得逕自駁回自訴。另原裁定認凡為借名登記之法律關係者，並不可能涉犯刑法侵占罪，上開理由顯然錯誤理解借名登記契約之權利義務，更將借名登記之型態完全排除於刑法侵占罪之外，該等法律見解毫無憑據，其適用法律有重大違誤。再者，被告完全否認伊就系爭土地應有部分有40% 之權利，被告將上開應有部分不法據為己有，因而提起本件自訴，惟原裁定完全未就此節回覆，亦未說明如何認定抗告人非系爭土地所有權人，顯有不備理由之重大違誤，而有撤銷必要等語。

四、撤銷原裁定之理由：

㈠按法院或受命法官，得於第一次審判期日前，訊問自訴人、被告及調查證據，於發見案件係民事或利用自訴程序恫嚇被告者，得曉諭自訴人撤回自訴；訊問及調查結果，如認為案件有第252 條、第253 條、第254 條之情形者，得以裁定駁回自訴，刑事訴訟法第326 條第1 項、第3 項固有明文。惟刑事訴訟法第273 條第1 項規定：「法院得於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程序，為下列各款事項之處理：一、起訴效力所及之範圍與有無應變更檢察官所引應適用法條之情形。

二、訊問被告、代理人及辯護人對檢察官起訴事實是否為認罪之答辯，及決定可否適用簡式審判程序或簡易程序。三、案件及證據之重要爭點。四、有關證據能力之意見。五、曉諭為證據調查之聲請。六、證據調查之範圍、次序及方法。

七、命提出證物或可為證據之文書。八、其他與審判有關之事項」。可見上開準備程序之規定係審判程序之準備，目的係使審判程序密集順暢，並依同法第343 條規定，於自訴程序得準用之。此與同法第326 條之訊問、調查程序在究明案件是否僅為民事糾紛或係利用刑事訴訟程序恫嚇被告，並審查自訴是否合法及訴訟要件是否具備，性質上顯然不同；依同條第2 項規定，此項程序不公開，與上開準備程序依法應以公開法庭進行者，亦有不同。基此，法院審理自訴案件時，如已進行準備程序而為刑事訴訟法第273 條第1 項各款事項之處理，既已表示係為將來之審判程序為準備，參與訴訟程序之人亦有此期待，法院自不宜於準備程序後，逕依同法第326 條第3 項之規定裁定駁回自訴。

㈡查本件自訴案件繫屬原審法院後，經原審先於105 年7 月18日公開行準備程序，傳喚自訴人、自訴代理人及被告到庭，已訊問辯護人：被告為何未到庭、是否認罪及就有無證據能力及是否有證據再提供為調查（見原審105 年度審訴字第13號卷第73至74頁）。再於同年8 月22日公開行準備程序，傳喚被告、辯護人、自訴人及自訴代理人到庭，除訊問辯護人：被告為何未到庭、陳述本件之辯護意旨，並訊問自訴代理人有關自訴事實內容範圍等事項，有原審準備程序筆錄在卷可參（見原審卷第24至27頁），且自訴人當庭提出調查據據聲請狀並檢附自證7 （見原審卷第28至31頁）。辯護人亦當庭提出陳報暨答辯狀並檢附被證1 至5 ，予自訴代理人收受，有上開書狀在卷可按（見原審卷第51至75頁），原審既於前開期日公開行準備程序，且依前開筆錄及書狀記載內容，原審已就本件自訴之實體事項為訊問調查，而非僅係在究明案件是否為民事糾紛或係利用刑事訴訟程序恫嚇被告，及審查自訴是否合法及訴訟要件是否具備等情之形式上審查，是原審於前開準備程序期日所進行之事項，與刑事訴訟法第326 條第1 項規定訊問、調查程序所得查明之事項，性質上顯然不同，其後自應進行審理程序並就本案為實體判決，詎原審逕依同條第3 項規定裁定駁回自訴，揆諸上開說明，已有未恰，而有礙自訴人之訴訟權。

㈢次按為貫徹無罪推定原則，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。又同法第161 條、第163 條關於舉證責任與法院調查義務之規定，係編列在該法第1 編總則第12章「證據」中，原則上於自訴程序亦同適用，除其中第161 條第2 項起訴審查之機制、同條第3 、4 項以裁定駁回起訴之效力，自訴程序已分別有第326 條第3 、4 項及第334 條之特別規定足資優先適用外，關於第161 條第1 項檢察官應負實質舉證責任之規定，亦於自訴程序之自訴人同有適用。而舉證責任之內涵，除應盡提出證據之形式舉證責任外，尚負「指出證明之方法」之義務，此「指出證明之方法」，應包括指出調查之途徑、與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。從而，自訴案件既係由自訴人取代檢察官之地位，就被告之犯罪事實自行訴追，而刑事被告依法並無自證無罪之義務，是關於犯罪構成要件之證明，應由自訴人負舉證責任，並指出證明方法。故自訴人就被告犯罪事實已為舉證，並指出證明方法（含聲請調查證據）時，則法院就其所提出之證據，已否足使法院合理可疑被告犯罪，所指出之證明方法，已否指出調查途徑、與待證事實有無關聯性等事項，即應予以審查說明，審查結果如認其舉證不足使法院合理可疑被告犯罪，或依其舉證所指出之證明方法，無調查可能性，或與待證事實均無關聯，始有依同法第326 條第3 項駁回自訴之餘地。查自訴人已具狀聲請原審傳喚證人蔡牡丹、吳陳玉里及張玉珠，證明自訴人之父陳文濱係合資購買系爭土地，被告僅為系爭土地登記名義人，自訴人確實為系爭土地應有部分40% 之所有權人，並傳喚證人張麗淑（即被告之女）證明其於102 年1 月間承認系爭土地由自訴人出資40% ，並承諾返還系爭土地予自訴人等事實（見原審卷第28至29頁），則能否逕謂自訴人尚未提出足以認定被告有成立犯罪可能之相關證據資料及指出證明之方法？尤有待商榷。原審未經調查，且原裁定中亦未說明自訴人所提上開證明方法何以無法證明被告犯罪或有何無調查必要之理由，即逕依同法第326 條第3 項規定裁定駁回自訴，亦有未合。

五、綜上，原裁定認被告犯罪嫌疑不足而裁定駁回自訴，固非無見，惟以上疑義，攸關本件自訴之提起，是否未盡舉證及指出證明方法之責，從而足認被告犯罪嫌疑顯有不足。原裁定或未加斟酌，或未說明其理由，俱有再予釐清之必要。抗告人不服原裁定提起抗告，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，並發回原審更為妥適之處理，以期適法，並昭折服。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。