臺灣高等法院105年度聲字第349號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　105年度聲字第349號

抗告人

即受刑人

賴燕坤

上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服本院中華民國105 年1 月30日裁定（105 年度聲字第349 號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按抗告係不服法院裁定請求救濟之方法，對抗告法院裁定表示不服者，應以原裁定之性質及其所表示不服之內容決定其是否為抗告，非以當事人形式上所提訴狀名稱為定。查本件抗告人即受刑人賴燕坤形式上雖係提出「刑事聲請狀」，但觀之抗告人所提「刑事聲請狀」內容係表明其所犯侵占數罪，經本院104 年度上易字第1454號判決有罪確定，其中得易科罰金部分，經定應執行有期徒刑10月，並已執行完畢，其中不得易科罰金部分，經定應執行有期徒刑3 年2 月，並發監執行中，但本件裁定竟另定合併應執行刑為有期徒刑3 年8 月，顯與上開所載刑期有差異等等，可見其係因不服本院105 年度聲字第349 號裁定而提起抗告，合先說明。

二、次按不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告；原審法院認為抗告不合法律上之程式或法律上不應准許，或其抗告權已經喪失者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第405 條、第408 條第1 項前段分別定有明文。

三、經查：

（一）本件抗告人因犯如原裁定附表所示侵占等罪，均經分別確定在案，檢察官依受刑人之請求聲請定其應執行之刑，業經本院於105 年1 月30日以105 年度聲字第349 號裁定准許檢察官之聲請，就抗告人所犯如原裁定附表所示之罪，依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第2 條第1 項但書、第50條第2 項、第53條、第51條第5 款等規定，就附表所示各罪所處之刑，定其應執行之刑為有期徒刑3 年8 月，有本院105 年度聲字第349 號裁定可按。

（二）抗告人所犯如原裁定附表所示各罪，均係刑事訴訟法第376 條第2 款所列之不得上訴第三審之案件，依上開規定，抗告人對原裁定即不得提起抗告。本件抗告人對於不得抗告之案件提起抗告，即非適法，自應予以駁回。至抗告人雖稱其所犯侵占數罪，經本院104 年度上易字第1454號判決有罪確定，其中得易科罰金部分，經定應執行有期徒刑10月，並已執行完畢，其中不得易科罰金部分，經定應執行有期徒刑3 年2 月，並發監執行中，但本件裁定竟另定合併應執行刑為有期徒刑3 年8 月，顯與上開所載刑期有差異云云，惟按數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題，是依前開說明，受刑人所犯如原裁定附表編號1 所示已執行之罪刑，自得從本件裁定所定應執行刑之刑度中予以扣除，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第408 條第1 項前段，裁定如主文。