資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院106年度上易字第2132號
臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第2132號
- 上訴人
- 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
- 被告
- 甲○○
- 選任辯護人
- 湯其瑋律師
- 被告
- 乙○○
- 選任辯護人
- 王瑩婷律師
上列上訴人因被告等妨害家庭案件，不服臺灣新北地方法院105年度易字第1405號，中華民國106年7月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第16053號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、經本院審理結果，認第一審判決對被告甲○○、乙○○（下稱被告2人或分稱甲○○、乙○○）為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附件）。
二、檢察官上訴意旨以：㈠刑事訴訟法就證據蒐集、取得所設程
序規範、違反各該程序取得之證據是否產生排除證據能力之
效果以及刑事訴訟法第158-4證據排除概括條款，悉以國家
機關為規範對象，至私人取證，則無相關規定，故私人取證
並無手段違反法定程序可言，於何種情形下私人取得之證據
應予排除，與國家機關取證之情形不同，立法者並未以法律
規範，倘法院認私人取證無證據能力，本質上為依刑事訴訟
法第155條第2項概括規定進行司法續造，就其法源基礎，自
應詳細說明理論依據，以免流於專斷，而不當侵及立法者權
限。偵查機關違法偵查蒐證適用「證據排除原則」之立法目
的在嚇阻警察機關之不法，立論基礎係憲法正當法律程序之
實踐，具有憲法上之意義。此與私人不法取證係基於私人之
地位，侵害私權利有別。私人違法取證，對方私人得以請求
民事損害賠償或刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證
據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻
私人不法行為之效果，如將私人不法取證一律排除，不僅使
犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，私人尚需面臨民
、刑之訟累，結果顯得失衡，且縱採證據排除法則，亦難以
抑制私人不法取證，應認私人取證，原則上無證據排除之原
則。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被
告之自白或證人之證述，因違背任意性，基於避免間接鼓勵
私人以暴力方式取證，例外地應排除該證據之證據能力。最
高法院97年台上字第734、98年台上字第578號判決意旨可參
，此向為實務上區分私人不法取證之證據能力有無之判斷標
準。而本件監視錄影檔案及衍生證據之取得不涉強暴、脅迫
方式，亦與供述違反任意性問題無關，自無從援引上開判決
而認定該證據並無證據能力。原判決泛言兼顧基本人權保障
，實則係以「一定條件」為媒介，置換概念任意填充「一定
條件」之內涵，將私人不法取證之證據排除範圍，由例外情
形恣意衍生、擴大，此部分法源基礎之論證，張冠李戴而無
實質說明，判決理由難認完備、允當。㈡本件新北市○○區
○○○街0段00號16樓之1房屋係丙○○與甲○○所共有，丙
○○就該房屋內之各臥室均有管理使用權，此與侵入他人住
居裝設監視器之情形大相逕庭，丙○○於屋內房間裝設監視
器無悖於常情。丙○○稱裝設監視器除擔心甲○○逾矩外，
亦兼及保護該床頭櫃內之個人財物，尚非無稽。該監視器之
裝設非出於強暴、脅迫，所取得之證據為客觀畫面之呈現，
並無違背任意性使證據價值明顯偏低情形，攝錄所得資料亦
僅於涉及婚姻之訴訟事件中提出，未供其他不法使用；甚且
通姦罪本質上具有隱密性，先天蒐證有其困難，亦難以取得
直接證據。丙○○於103年底與甲○○爭吵後門卡遭剪去，
因甲○○拒絕而無法進入屋內，實無法期待丙○○可循正常
程序透過國家執法人員發動偵查，取得相關證據。而丙○○
為維護婚姻純潔所為之攝錄行為是否屬「無故」妨害他人秘
密，應否評價為不法，尚無定論，縱令丙○○經判決有罪確
定，然因其侵害被告2人基本權，而受懲罰，被告2人亦可進
一步請求損害賠償，要無基本權保障不足情形，自無必要進
一步於本件排除監視錄影檔案及衍生證據之證據能力。㈢依
民法相關規範及司法院釋字第554號解釋意旨，丙○○受婚
姻制度之保障，原判決以甲○○有責事由，反推丙○○之蒐
證行為於事無補，亦屬不當。
三、本院認為：
（一）丙○○在甲○○使用之臥房內裝設秘錄器而取得之錄影畫
面係私人不法取證：竊錄他人非公開活動及身體隱私部位
，與行為人是否就竊錄地點有管理使用權，並無關聯。丙
○○對於裝設秘錄器之房屋固然與甲○○共有而有使用管
理權，然丙○○於104年4月間在其與甲○○共有之主臥內
裝設秘錄器之前早已沒有與甲○○同宿於該房屋之主臥內
。其次，丙○○裝設秘錄器後隨即返回美國照顧女兒，於
104年10月間回國後隨即取出密錄器內之檔案觀看，業經
丙○○證述屬實。以丙○○裝設秘錄器之位置及其裝設前
知悉乙○○住在房屋內並表示反對等情，已足認丙○○裝
設秘錄器是用以竊錄甲○○之非公開活動及身體隱私部位
，核屬刑法第315條之1第2款之竊錄他人非公開活動及身
體隱私部位之犯罪行為，此業經台灣新北地方法院以106
年易字第367號判決丙○○有罪，公訴意旨㈡所指丙○○
所為並非「無故」竊錄行為乙節，難認可採。丙○○取得
本案監視錄影畫面之方法，確已違反刑罰法令而屬不法行
為。
（二）實務上就私人不法取證之證據能力之認定標準不一：檢察
官上訴意旨㈠固引述最高法院97年台上字第734、98年台
上字第578號判決意旨，認為實務上除了故意對被告使用
暴力、刑求方式取得自白或證人之證述之外，原則上私人
採證並無證據排除法則之適用，據此認定本案丙○○取得
之上開影像得作為本案之證據。然觀諸上開2判決意旨僅
例舉私人故意對被告使用暴力、刑求等方式取得被告之自
白或證人之證述，不得作為證據，並未認定私人不法取證
，除上開所列舉之證據取得情形外，一概均有證據能力。
況實務上就私人不法取證之證據能力之有無，亦有認為應
視取證之目的是否不法及手段是否違法來論斷者，如最高
法院98年台上字第2513號判決認為「私人之監聽行為，無
如國家機關之執行通訊監察，應依通訊保障及監察法規定
聲請核發或補發通訊監察書等之法定程序及方式，故私人
為保全證據所為之錄音、錄影，如非出於不法之目的及以
違法手段取證，其取得之證據即難謂無證據能力」；甚亦
有直接認為凡屬違反刑法第315條之1之規範之私人不法取
證即無證據能力者，如最高法院103年台字第1352號判決
認為「私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法
第315條之1與通訊保障及監察法第29條第3款之規範，私
人違反上開規範所取得之證據，固應予排除」，公訴意旨
㈠所指實務向來均認為除非係以強暴等非任意性取得之私
人不法取證，才有證據排除法則之適用云云，容有誤會。
（三）私人非法取證的動機無非來自於犯罪行為通常具備隱密性
而有蒐證之困難，以及現實上國家及時發動偵查之不可期
待，倘一概排除私人非法取得之證據，有礙真實之發現，
當非適宜。然私人非法取證之行為直接侵犯憲法上所保障
之隱私權，並於實體法上構成犯罪，而採證者侵犯他人隱
私權益之情節與其所欲揭發之犯罪所保護之法益相較，手
段上明顯不相當，經法院權衡後認為以排除該證據為適當
者，自應排除該證據。本院基於以下所列各節，認為丙○
○取得之上開影像不得作為證據：
①丙○○竊錄之目的顯係為了取得甲○○非公開活動及身體
隱私，並用以作為甲○○犯通姦之證據使用，手段已違反
刑事法律，已如前述。以立法者之觀點而言，比較刑法第
315之1條之法定本刑為「3年以下有期徒刑、拘役或30萬
元以下之罰金」；而刑法第239條之法定本刑為「1年以下
有期徒刑」，堪認立法者對於竊錄行為之厭惡程度高於通
姦、相姦行為。
②以竊錄之地點而言，本案裝設秘錄器的位置是在房屋之主
臥房內，衡諸常情，一般人在臥室內可以合理期待有較高
度之隱私。
③以竊錄之時間而言，裝設秘錄器之時間長達半年之久，然
取得行為人通姦之證據有8次，依違法狀態持續之時間來
看，並不符合比例。
④禁止竊錄他人非公開活動及隱私部位，在現今科技網路發
達之社會益顯重要。而竊錄內容之附著物及物品依刑法第
315-3條尚且規定不論屬於犯人與否均應沒收。倘國家一
方面認為竊錄內容之附著物及物品屬義務沒收之物，任何
人均不得持有；一方面卻認為竊錄內容之附著物及物品屬
私人得以主張作為不利於被告之證據而經由訴訟而由國家
保藏，價值上明顯互斥衝突。
四、綜上，本院認為原審法院排除丙○○所提出竊錄內容之附著
物作為證據使用，並以本案犯罪事證不足而諭知無罪，於法
核無不合。檢察官猶執前詞上訴，指摘原判決不當，為無理
由，應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文
。
本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 25 日
刑事第二十二庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 林孟宜
法 官 陳如玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃郁珊
中 華 民 國 107 年 1 月 25 日