臺灣高等法院107年度上訴字第3371號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3371號

上訴人

即被告

司啓明

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107 年度審訴字第797 號，中華民國107 年8 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度毒偵字第720 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本案上訴人即被告司啓明犯罪事實被告有多次施用毒品紀錄，經法院裁定觀察勒戒、強制戒治，並經多次判處罪刑在案，仍不知悔改，復基於施用第一級毒品之犯意，於民國107 年1 月11日，在桃園市○○區○○○街00號住處，以捲煙之方式施用第一級毒品海洛因，另基於施用第二級毒品之犯意，於翌（12）日晚間，在上開住處以燃燒玻璃球之方式施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣警方於同年月13日上午10時27分許，持搜索票至被告住處執行搜索，當場查獲安非他命吸食器1 個、電子磅秤3 台、削尖吸管1 支、安非他命3 小包（總毛重0.96公克）等物，並徵得被告同意，採集尿液送驗結果，呈現嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應。

二、原判決之評斷原審適用簡式審判程序，以被告坦承吸毒犯行不諱，而警方採集被告之尿液，送請台灣檢驗科技股份有限公司，以酵素免疫分析法初步檢驗、氣相層析質譜儀法確認檢驗之結果，呈鴉片類嗎啡、可代因及安非他命類之安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該公司107 年1 月30日濫用藥物檢驗報告可考（報告編號：UL/2018/00000000、尿液檢體編號：K-0000000 ），警方現場查扣之結晶3 包，抽樣送驗結果，檢出含有甲基安非他命成分，有台灣檢驗科技股份有限公司107 年1 月31日濫用藥物檢驗報告足憑（報告編號：UL/2018/00000000），據以認定被告有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行；又說明被告前於88年、91年間因施用毒品先後經原審88年度毒聲字第6065號、91年度毒聲字第2378號裁定令入戒治處所施以強制戒治，有5 年內再施用毒品之情，本件依法應追訴處罰，援引毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，論以施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，兩罪併罰；再說明被告前因施用毒品，經本院101 年度上訴字第2341號判決判處有期徒刑1 年2 月確定，於102 年12月5 日執行完畢，有本院被告前案紀錄表可參，被告於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依法加重其刑；爰審酌一切情狀，就施用第一級毒品部分，判處有期徒刑9 月，就施用第二級毒品部分，判處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準，另依法沒收銷燬扣案之第二級毒品甲基安非他命3 包（連包裝袋、驗餘含袋毛重合計0.9575公克），沒收扣案之安非他命吸食器1 個、電子磅秤3 台、削尖吸管1 支。原審判決已敘述其所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察，原判決之採證認事、用法或量刑，並無任何不當或違法之處。

三、被告上訴要旨廣興派出所員警，以誘騙之方式，設詞友人高正倫需食用早餐，通知被告送餐點至派出所，警方即主動出示搜索票，強制留置被告約40分鐘，警方以誘騙之方式辦理案件，有違法之嫌。

四、上訴合法要件刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀並應敘明具體理由，此為上訴必備之程式。因上訴之目的，在請求第二審法院撤銷或變更第一審之判決，參照最高法院106 年度第8 次刑事庭會議決議意旨，所稱「具體」，當係抽象、空泛之反面，若僅空泛指摘原判決採證違法、認事用法不當、或判決不公、量刑過重等等，或請求法院職權以外之事項，而無實際論述內容，即無具體可言。是以，倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式而判決駁回。

五、被告上訴之評斷

㈠刑事訴訟法第273 之1 第1 項規定：「除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第1 項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。」同法273 條之2 進而規定：「簡式審判程序之證據調查，不受第159 條第1 項、第161 條之2、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制。」此乃因簡式審判程序，貴在審判程序之簡省、便捷，故調查證據程序宜由審判長便宜行事，以適當之方法行之即可，亦即關於證據調查之次序、方法、證人、鑑定人之詰問方式等，均不須強制適用一般審判程序之規定。據此，案件如依前揭規定適用簡式審判程序，則判決所採用之證據，均有證據能力。

㈡又刑事訴訟法第159 條之5 規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。如當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院99年度台上字第3425號判決、103 年度台上字第2027號判決參看）。

㈢內勤檢察官於107 年1 月14日偵查庭問以：「對於警局採尿過程有無意見？」被告答以：「沒有意見」，再問：「對於本件施用第一、二級毒品案件是否認罪？」被告續答：「認罪」（偵卷第54頁反面），被告認警方之採尿程序為合法。原審法官於107 年8 月3 日準備程序，諭知：「本件被告所犯並非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審案件，被告就被訴事實既為有罪陳述，依法得行簡式審判程序。」並告知：「簡式審判程序之旨如下：依刑事訴訟法第273 條之1 及第273 條之2 規定，簡式審判程序得以一名法官獨任行審判程序，其證據調查不受刑事訴訟法下列規定之限制：

⑴第159 條第1 項關於排除傳聞證據之規定。

⑵第161 條之2 關於當事人、代理人、辯護人或輔佐人就證據調查之範圍、次序及方法表示意見之規定。

⑶第161 條之3 關於調查被告自白的限制之規定。

⑷第163 條之1 關於聲請調查證據的程式之規定。

⑸第164 條至第170 條關於證據調查方法之規定。」法官續問以：「有何意見？」檢察官答以：「同意改行簡式審判程序。」被告續答：「同意改行簡式審判程序。」（原審卷第47頁）。據此，本件警方採集之被告尿液及鑑定機關之檢驗報告，依法均得作為認定被告犯罪之憑據；而被告對自己同意作為證據之證據能力，因已積極行使處分權，為維持訴訟程序之安定，不得再否認原證物之證據能力。

㈣本件警方為有票搜索（令狀搜索），此有原審法院107 年聲搜字第0033號搜索票在卷可稽（偵卷第7 頁），亦為被告於上訴狀所承認，依法警方本得以強制之手段對於被告或第三人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，施以搜查檢索。本件員警以被告友人需進用早餐為由，通知被告送餐點至派出所，此與警方時常假冒送貨人員、送信人員，降低歹徒心防，俟歹徒開門再行攻堅方式辦案，以避免雙方發生傷亡，屬和平之辦案方式，無違法可言。被告上訴僅憑主觀一己之詞，指警方以欺矇方式詐騙被告至警所即屬不法，有關原審認定被告犯罪所憑之證物，即警方是否以不法方式取得被告口供，是否以非法方式採集被告尿液，是否因此而欠缺證據之適格性，隻字未提，亦未提出事證具體指出原判決有何不當或違法之處，被告上訴狀核與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。

刑事第一庭審判長法 官 周政達