臺灣高等法院108年度上易字第1030號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上易字第1030號

上訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

羅予彤

上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺北地方法院108 年度簡上字第30號，中華民國108 年5 月7 日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第16003 號、107 年度偵緝字

第1875號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、經本院審理結果，認第一審判決對被告羅予彤為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨以：

㈠賭博網站既屬刑法所規範之「賭博場所」，且該賭博網站係存在於公眾網路，是任何不特定人均得以從該網址或名稱找到之「公共場所」或「公眾得出入之場所」。縱然該網站設有加入會員、取得帳號密碼等類此機制，亦僅係為規避查緝及方便管理賭客賭資而設，自不因此等機制而改變該賭博網站係屬「公共場所」或「公眾得出入之場所」之性質。

㈡賭博屬對向犯，賭客係以網際網路連向該屬於「公共場所」或「公眾得出入場所」之賭博網站加以對賭。因網際網路方便的特性，賭客可能無法得知同時在該「公開」之賭博網站上對賭的賭客是誰、有多少賭客或賭哪一種，但賭客係前往該「公開賭博網站」賭博之事實及認知，從未因此改變。因此，「公共場所」或「公眾得出入之場所」之賭博網站，即不因此喪失其「公然」之性質，以網際網路方式前往公開賭博網站賭博之賭客，依然成立刑法第266 第1 項之賭博罪。

㈢本案「九州娛樂城」網站，係在網際網路上供所有不特定人，隨意加入即可開始賭博之公開賭博網站，其網頁尚有「10年信譽玩家首選，亞洲第一專業娛. . . 」之標題，以及「九州體育、六合彩球、現場鬥雞、捕魚機、手機投注」、「百家樂超級彩金10,121,873,4」、「免費註冊」、「2018世界盃四強競猜、預測世足奪獎金、千萬現金等您拿」等字樣，顯係頗具規模之公開賭博網站無訛。前往該網頁投注之賭客，均可預見該賭博網站並非屬於賭客1 人私下對賭之封閉型非公然賭博網站，本案被告應構成刑法第266 條第1 項之賭博罪。原審以被告於封閉、隱密之空間下注，不具公開性，似是誤將「網路傳輸過程」認定為被告所對賭之「賭博場所」，始因虛擬網路世界之本質而不具公開性之認定；何況相類似案件，實務上亦有多件裁判認定構成刑法第266 條第1 項之賭博罪。請撤銷原判決，另為適法裁判。

三、惟查：

㈠原判決已經在理由中說明：刑法第266 條第1 項之賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。個人設定之帳號、密碼經由電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事；檢察官並未舉證證明被告賭玩水果盤時他人可知其對賭情事，或者他人可以任何方式賭博財物而具公開性。再者，刑法第266 條公然賭博罪欲保護「善良風俗」之社會利益，著眼於賭博犯罪在公共場所或公眾得出入場所為之，將造成民眾跟進情事助長民眾僥倖不勞而獲之心態，進而敗壞社會風氣，故有處罰必要；若賭博活動僅為對向性並不具公開性且具封閉性，一般民眾自外觀無法得知時，其不具敗壞社會善良風氣之危害性，即非賭博罪所應處罰。被告係經由個人私下設定之帳號、密碼與賭博網站對賭，第三人無法得知簽注內容或活動，不具公開性，與刑法第266 條規定以在「公共場所」或「公眾得出入場所」進行之要件不符；至於網頁之內容僅屬廣告，並非被告登入賭博網站後把玩對賭之實際情形，被告所為與賭博罪之規範內容不相當，因而諭知被告無罪等語。可見原審並非以「網路傳輸過程」為對賭之「賭博場所」諭知被告無罪，上訴意旨此部分所指，應有誤會。

㈡關於賭博行為，刑法第266 條第1 項規定為普通賭博罪、第268 條規定為圖利賭博罪或聚眾賭博罪；而社會秩序維護法第84條之規定則為對賭博行為不合於刑法賭博罪之行政處罰規定。其中刑法第266 條第1 項之普通賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件；而社會秩序維護法第84條所定之賭博行為，則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。至於刑法第268 條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，並不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件，所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。亦即藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所無誤。惟刑法第266 條第1 項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266 條第1 項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，則以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。

㈢本院查，本件被告取得「九州娛樂城」賭博網站之帳號、密碼後，以其國泰世華銀行帳戶轉匯儲值至賭博網站提供之彰化銀行帳戶，即登入賭博網站把玩「水果盤」與賭博網站對賭。亦即，被告經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，並無任何事證證明其他民眾可知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，因此利用此方式向賭博網站下注，因該簽注內容或活動並非第三人可得知悉，不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，與刑法第266 條第1 項之賭博罪之構成要件不符。至於被告所為如合於社會秩序維護法第84條規定之要件，係應否依該法處罰之問題。亦即對此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責性不亞於刑法第266條第1 項之普通賭博罪，而於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，應另循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則，避免有不當擴張解釋之疑慮。

㈣「九州娛樂城」雖為賭博網站，但不能逕認該網站具「公共場所」或「公眾得出入之場所」性質；被告可自網站廣告得知應不止其1 人上網站簽注賭博，與被告於賭博網站對賭時具私密性，亦屬二事，被告所為與刑法第266 條第1 項之構成要件不相當，原審法院諭知被告無罪並無不當，檢察官上訴所指，為無理由，應予駁回。

四、據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官洪威華到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法 官 林瑞斌