臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

楊強蓉

選任辯護人

黃當庭律師

選任辯護人

陳玟卉律師

選任辯護人

吳逸軒律師

上訴人

即被告

董子綺

選任辯護人

鄭雅芳律師

劉煌基律師

上列上訴人等因賭博案件，不服臺灣士林地方法院107年度易字第343號，中華民國108年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署105年度偵字第15700號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、楊強蓉與董子綺共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，自民國105年5月18日（起訴書誤載為13日）起至同年6月30日止，在楊強蓉所承租址設臺北市內湖區新富街之住宅房屋（詳細地址詳卷，非屬公眾得出入之場所），邀約聚集許聯晉、姚竹君、何春良、黃銘發、綽號阿英（真實姓名年籍不詳）之成年女子等賭客，以麻將為賭具，多次提供上址為賭博場所，與彼等對賭財物。每次輸贏1底新臺幣（下同）2萬元至10萬元，1台2千元至1萬元不等，楊強蓉與董子綺並向每4圈前4名自摸者，依照每底1萬元、抽頭金2千元之比例計算，以此方式與賭客結算輸贏、收取抽頭金，以此方式牟利。

二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。查本判決以下所引用被告以外之人所為審判外陳述，檢察官及被告、辯護人於本院均表示同意有證據能力（本院卷一第93至96、112至115頁），且經本院審酌前開證據並無違法取證之情事，復與本案之待證事實具有關連性，而認適當作為證據，認上開證據均具有證據能力。至本院所引之其他非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，復與本案待證事實具有自然之關連性，均應有證據能力。至被告董子綺之辯護人雖主張同案被告楊強蓉警詢時之供述，及證人姚竹君、何春良、黃銘發、許聯晉警詢時之證述無證據能力，且證人姚竹君、何春良、黃銘發、李宗達偵查中之證言未經具結，亦未由被告對質詰問，應無證據能力云云，然上開供述證據，均未經本院引為認定被告董子綺有罪之證據，爰不再贅述證據能力之有無，附此敘明。

貳、認定事實所憑證據及理由：

一、訊據被告楊強蓉就本案意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行已坦承不諱（偵字第15700號卷第254頁，原審易字卷一第26、54頁，原審易字卷二第172、173頁，本院卷一第92頁）；並有證人即賭客姚竹君、何春良、黃銘發、許聯晉等人之證言可資佐證（詳見下述二、㈠）。至被告楊強蓉於本院一度辯稱「完全沒有抽頭金」云云，然其於原審供承：董子綺欠伊的錢大於抽頭金數額，從頭到尾沒有給過伊一毛錢等語（原審易字卷二第171頁），且於本院準備程序時供承：其與董子綺應該要就抽頭金拆帳，但董子綺都沒有將抽頭金的帳本給伊看，也沒有結算過等語（本院卷一第93頁），核與證人姚竹君、何春良、黃銘發、許聯晉所證彼等在上址房屋賭博時，現場有收取抽頭金，是楊強蓉與董子綺一起負責經營等情相符（詳見下述二、㈠），足見被告楊強蓉所辯完全沒有抽頭金云云，並非可採。另被告楊強蓉於偵訊時供稱：在上址房屋找人打麻將並有抽頭的期間是從105年5月18日開始，因為徐乃麟第一天就來，所以才特別記得等語（偵字第15700號卷第254頁）；此雖與被告董子綺於警詢供稱其自105年5月13日起就在上址房屋打麻將一節不符（偵字第15700號卷第18頁），然被告董子綺先於偵訊時稱賭博期間係自105年5月20日起（偵字第15700號卷第151頁），嗣於原審又供稱：楊強蓉是105年5月10幾日與徐乃麟簽訂租約，簽租後3到5天，楊強蓉把電動麻將桌搬到上址房屋等情，前後陳述矛盾，是依罪疑有利於被告之原則，應認被告楊強蓉上開所述自105年5月18日起提供上址房屋聚眾賭博之說法為可信。從而，被告楊強蓉先前所為認罪自白，足認與事實相符，堪予採憑。

二、訊據被告董子綺雖不否認有前往上址賭博場所，與楊強蓉、許聯晉、姚竹君、何春良、黃銘發、「阿英」等以麻將賭博財物，現場並有結算抽頭金之情，然矢口否認有何意圖營利供給賭博場所，或聚眾賭博等犯行，辯稱：上址是楊強蓉所承租，賭客都是楊強蓉找來的朋友，現場雖有收抽頭金，但其並未取得該抽頭金云云。經查：

㈠證人即賭客姚竹君於本院審理時證稱：伊有去過上址打麻將，是董子綺打電話找伊去的，伊打過2次，第一次有贏錢，第二次平平，但伊贏的錢董子綺尚未完全結算給伊，董子綺有將部分款項交代給楊強蓉與伊結算，現場有在收東錢（按指抽頭金），是董子綺拿去的，董子綺是場主，被告董子綺與楊強蓉是一起的，伊認為兩人大概是合夥，楊強蓉有說是與董子綺一起經營等語（本院卷二第33至37頁）；證人即賭客何春良於本院審理時證稱：伊有到上址打過麻將，是楊強蓉、董子綺找伊去的，是她們一起經營的，在伊去打牌之前，她們二人就已經經營一段時間，伊有去打過2、3次，打牌贏的錢，是董子綺拿徐乃麟的支票來跟伊換，去打牌的時候現場有收東錢，就是自摸要放錢給她們，用來支應房租、餐食，1萬底自摸的人東2000元，每圈以4次為上限，抽頭金是楊強蓉、董子綺其中一人收走的等語（本院卷一第368至369頁，本院卷二第29至33頁）；證人即賭客黃銘發於本院審理時證稱：伊第一次到上址打牌是何春良找伊去的，之後就是董子綺打電話給伊，伊有去打過6、7次，有輸有贏，輸錢的時候，伊隔天就把現金帶過去，當時董子綺、楊強蓉都在場，現場有抽東錢，自摸就要抽東錢，1萬底就東2000元，一圈要抽4次，屋子裡就是楊強蓉、董子綺在，伊沒有特別注意是何人拿走，一圈東結束就會有人收走東錢等語（本院卷一第363至366頁，本院卷二第23至28頁）；證人即賭客許聯晉於本院審理時證稱：伊到上址打麻將是姚竹君找伊去的，現場有收抽頭金，由楊強蓉跟董子綺分，每自摸1把就要拿出東錢，一圈要東4次，董子綺和楊強蓉都會拿東錢，看誰在就由誰拿，大部分都是楊強蓉約人過來，兌換籌碼、經手現金是看楊強蓉、董子綺誰在就由誰負責處理（本院卷一354至362頁）。由證人上開證述，均明確指稱上址賭博場所是由被告楊強蓉、董子綺互為分工、共同經營邀集賭客前往，並視楊強蓉、董子綺何人在場就由何人收取抽頭金或結算輸贏之賭資，核與被告董子綺於警詢時供承：現場有抽頭，是交給伊與楊強蓉，每打4圈，4個自摸的，1萬底要抽頭2000元等語（偵字第15700號卷第18頁）相符。足見被告董子綺辯稱賭客都是楊強蓉的朋友，伊僅是在場打麻將，未收取抽頭金云云，無非臨訟卸責之詞，無足採信。

㈡雖被告董子綺辯稱，是楊強蓉出面承租上址房屋云云，惟證人即上址房屋所有權人徐乃麟證稱：伊認識董子綺多年，原本伊想出售上址房屋，有一天，董子綺說她的朋友楊強蓉要租房子，因為楊強蓉之前也曾表示過要買，伊就答應將上址房屋簽約租給楊強蓉，租期1年，租金有人會匯給伊，伊不知道他們的情形，董子綺說她們經常在那邊打麻將，租了2、3個月後，楊強蓉說要退租，表示與董子綺處得不好，退租後，社區物管經理告知，之前該房屋的出入很複雜，本案爆發後伊很不諒解，董子綺向伊解釋說，是因楊強蓉認識很多朋友，就約朋友到上址房屋打麻將，好像是有抽頭，這樣可以省房租，也是到事情發生後，伊才知道董子綺向伊借票是為了還賭債，當時董子綺都只說是有急用等語（偵字第15700號卷第237至240頁）。由證人徐乃麟所述，被告楊強蓉承租上址房屋，乃經由被告董子綺之引介；參以證人何春良於本院審理時證稱，被告董子綺與徐乃麟關係很好，伊也向徐乃麟證實過，贏的錢是由董子綺拿徐乃麟的票來換等語（本院卷二第30至31頁），可見若非被告董子綺從中引介，被告楊強蓉即無法向證人徐乃麟租得上址房屋，此由被告董子綺於警詢時供承「租屋處是楊強蓉租的，負責人是我本人和楊強蓉」等語益明（偵字第15700號卷第9頁）。況由證人徐乃麟所述，租金是用匯款的方式，伊發現上址房屋在經營賭博場所，亦是由被告董子綺向伊解釋，更可見楊強蓉雖是簽立租約之人，然實質上係由被告董子綺一同向徐乃麟以上址房屋供作賭博場所使用甚明。雖證人許聯晉於本院審理時證稱被告楊強蓉曾向伊借錢，匯款支付房租，伊後來得知上址房屋是楊強蓉承租的（本院卷一第356、358頁）等語，然其同時證稱：是楊強蓉、董子綺分這些抽頭金，她們說是合夥共同Ａ麻將的，抽頭金兩人都會拿（本院卷一第356、359頁），可見被告董子綺參與上址賭博場所之經營甚明，被告楊強蓉以自身名義承租上址房屋一節，乃其與董子綺於本案之分工，是證人許聯晉所證，不足為被告董子綺有利之認定。

㈢被告董子綺雖執證人姚竹君於警詢、偵查中，就其打麻將之次數與結帳之細節，與其於本院審理時所述不一，而以此彈劾證人姚竹君證言之真實性。然觀之證人姚竹君於警詢、偵查時係稱僅前往上址房屋打過一次麻將，是跟許聯晉、董子綺的兩個朋友一起打，楊強蓉有說賭場是其與董子綺一起經營，她們有合夥，不知道她們如何分抽頭金等語（偵字第15700號卷第38、141頁）；與其於本院審理時所述去上址房屋打過二次麻將，第一次贏錢、第二次平平之說法（本院卷二第34頁）雖有出入，然證人姚竹君已於本院審理時說明，伊第二次到上址房屋，是因為董子綺說「你明天來我給你結帳」，並說要打完這一次才幫伊結帳，不然董子綺第一次沒有結帳，伊就不想再打的等語（本院卷二第35頁），可見前後並無矛盾可言，不足以動搖證人姚竹君於本院作證時證言之可信性。再被告董子綺執證人許聯晉於本院審理時證稱，賭客大多是楊強蓉所邀約，董子綺附和等語（本院卷一第361頁），辯稱並無聚眾賭博犯行云云，然證人許聯晉此部分所證，與證人姚竹君、何春良、黃銘發所稱係由董子綺找彼等過去打麻將之說法不符，已難遽認賭客僅係由楊強蓉邀約，況證人許聯晉亦明確證稱，楊強蓉、董子綺二人誰在場就由誰負責現場的籌碼兌換，二人不一定同時在場（本院卷一第361頁），亦可見被告董子綺與楊強蓉本就供給上址房屋作為賭博場所而聚眾賭博之犯行，本有互為分工支援之默契；況被告董子綺供承伊在上址打麻將約2、30次（偵字第15700號卷第13頁），可見在上址房屋內打麻將之賭客並非僅是特定少數人，此由證人徐乃麟上開所證，上址房屋之物管經理向伊反映出入複雜之狀況益明，徵諸刑法第268條所謂「聚眾」是指聚合多數人而言，而所謂多數人，不僅指不特定之多數人，且包括特定之多數人在內，被告楊強蓉、董子綺共同邀約多數人前往上址房屋賭博財物，已符合上述「聚眾」之要件，被告董子綺此節所辯，不足採信。

㈣按共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡與行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，且意思之聯絡不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之。共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責，是共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。被告董子綺不僅引介承租上址房屋，更自承與楊強蓉同為賭博場所之負責人，況上開證人黃銘發、何春良、姚竹君均指明係經被告董子綺之邀約而到場賭博，且有關現場抽頭金，證人姚竹君、許聯晉、何春良、黃銘發亦均證稱係由楊強蓉、董子綺均有收取，益徵被告董子綺、楊強蓉基於共同犯意聯絡，互為分工，以達供給賭博場所、聚眾賭博以營利之目的，乃共同為本案意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博犯行甚明。至被告董子綺又辯稱，上址房屋係私人住宅，並非公共場所，不構成聚眾賭博最云云。然刑法第268條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，並不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件，被告楊強蓉、董子綺提供上址房屋供特定多數人前往賭博財物，仍應以刑法第268條之罪名相繩。

三、綜上所述，被告楊強蓉、董子綺共同提供上址房屋作為賭博場所，邀集賭客前來賭博，並從中收取抽頭金以牟利之犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。

參、論罪：核被告楊強蓉、董子綺所為，均係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告楊強蓉、董子綺就本案犯行，互有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。又被告二人自105年5月18日起至同年6月30日止，在上址房屋，多次以麻將為賭具聚眾賭博財物，進而從中抽頭牟利，彼等所犯自然意義上多次意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，均係基於同一營利之意圖而反覆、繼續實行同一罪名，依社會一般通念，各應評價為包括一罪之集合犯，較為合理，應分別論以意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博之一罪。被告二人以一行為觸犯前開二罪名，均為想像競合犯，各應依刑法第55條前段規定，從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。

肆、駁回上訴之理由：原審本於同上認定，以被告楊強蓉、董子綺犯罪事證明確，適用刑法第28條、第268條、第55條、第41條第1項前段等規定，審酌被告楊強蓉、董子綺不思循正當途徑賺取財物，所為助長社會僥倖風氣，危害社會秩序、善良風俗等犯罪動機、目的、手段、所生危害程度，與彼等之分工角色，與彼等之犯後態度、素行、智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別處以被告楊強蓉、董子綺均有期徒刑6月，如易科罰金，均以1000元折算1日。經核原判決上開認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。被告董子綺上訴意旨矢口否認犯行部分，業經本院指駁如前，核屬無據。被告楊強蓉主張伊始終坦承犯行，應量處輕於被告董子綺之刑云云，然按刑之量定乃法院職權，茍無逾越法定本刑，且無顯失輕重有失衡平之情形，復已於判決理由說明其量刑所審酌之情狀，即不得任意指為違法。原判決業已審酌被告楊強蓉、董子綺於本案相互分工程度、犯罪情節、犯後態度、智識程度、家庭生活狀況等刑法第57條各款所列事由，並說明量刑依據，既未逾越法定刑度，亦無濫用裁量權限之情形。被告楊強蓉執前詞指摘原判決量刑不當，核屬無據。是被告楊強蓉、董子綺之上訴均為無理由，應予駁回。

伍、關於原判決沒收部分撤銷之理由：

一、原審就本案犯罪所得，逕以卷內無有關被告董子綺實際結算取得抽頭金之證據，而未就被告董子綺之犯罪所得宣告沒收（原判決第9頁），卻又認定被告楊強蓉曾以賭債160萬元抵銷所應分受之抽頭金，而予以宣告沒收追徵，前後不無矛盾可指，此亦為被告楊強蓉上訴意旨指摘所及，原判決既有此部分可議之處，應由本院就原判決關於沒收宣告部分予以撤銷改判。

二、沒收之說明：被告楊強蓉、董子綺共同經營賭博場所，以收取抽頭金之方式牟利，就本案抽頭金數額，被告楊強蓉於偵訊時供稱，本來打2萬底，自摸一把抽8000元，後來越打越大，有打到4萬底，有時一天一夜抽了2、30萬元，甚至有一次抽到88萬元，幾乎每天都在打；每天打完的抽頭金可能有2、30萬元，董子綺有說抽頭金總共800多萬元，抽頭的錢超過我欠她的錢，這期間抽頭金共有約8、900萬元等情，業據楊強蓉於偵訊時供述在卷（偵字第15700號卷第143、253至254、256頁），對照賭客許聯晉於本院審理時證稱：一天如果打5將，可以收到7、80萬元的東錢，她們從東1萬到10萬都有等語（本院卷一第355頁），可見被告楊強蓉所述每日抽頭金數額約2、30萬元非虛。以被告楊強蓉、董子綺自106年5月18日起至6月30日期間共同經營賭場，合計經營日數為44日，以最有利於被告之每日抽頭金收入20萬元計算，期間抽頭金數額即為880萬元，核與被告楊強蓉供稱董子綺所告知之抽頭金總數額約8、900萬元相符。審酌本案實際參與之賭客、每次牌局各底數額、具體進行之牌局次數之認定均顯有困難，爰依刑法第38條之2第1項之規定，估算被告楊強蓉、董子綺於上開期間共同供給賭博場所以營利、聚眾賭博犯行之不法所得為880萬元，而被告二人於本院審理時均供稱沒有結算過抽頭金、亦未約定如何拆分（本院卷二第120至121頁），是彼等之犯罪所得，以平均分受較為合理，經估算結果，被告楊強蓉、董子綺各分得犯罪所得440萬元。該等款項未據扣案，爰依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官蔡少勳提起公訴，被告楊強蓉、董子綺均上訴，經

刑事第二十二庭審判長法　官 洪于智