臺灣高等法院108年度聲再字第424號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　108年度聲再字第424號

再審聲請人

即受判決人

張瀚中（原名張中彥）

上列再審聲請人因違反銀行法等案件，對於本院106 年度重金上更㈠字第1 號，中華民國108 年2 月27日第二審確定判決（原審案號：臺灣臺北地方法院98年度金訴字第33號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署《原名：臺灣臺北地方法院檢察署》97年度偵字第21702 、23578 、23579 號、98年度偵字第5419號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、再審聲請人即受判決人張瀚中（下稱聲請人）聲請意旨略以：

㈠原確定判決認聲請人與凃錦樹就違反銀行法第29之1 條部分有犯意聯絡與行為分擔，然則，用以認定凃錦樹與聲請人共同違法吸金所依據之「農業信託契作合作契約」，與本件招收會員與還款回饋等方案無關；所有招收會員及還款計畫，本就是由宏倈生物科技股份有限公司（下稱宏倈公司）13個營運中心為骨幹，其中「每6 個月送新臺幣（下同）3,000元農產品，共12個月」之招收會員與還款計畫，係宏徠公司原有規制加上凃錦樹之設計等情，業據證人即宏徠公司會員黃兆達於民國105 年5 月3 日審理時證述明確，且有關「初期營運底線500 萬元，每股5 萬元」之規劃，亦係宏徠公司契作會員自救委員會（下稱自救會）於93年11月2 日即已完成，另有93年11月2 日新宏倈契作經營委員會會議紀錄（下稱93年11月2 日會議紀錄）可資證明，足見本案之招收會員與還款回饋方案，本屬宏倈公司規制加上凃錦樹之設計，且早由自救會規劃完畢，當時聲請人尚未加入王芙蓉等人主導之自救會，根本不可能與凃錦樹有共同正犯關係。原確定判決就前揭「黃兆達之105 年5 月3 日證詞」及「93年11月2日會議紀錄」等2 項有利於聲請人之重要證據，均未加以審酌，復未於理由內敘明其捨棄之理由，即有重要證據漏未審酌之情事。

㈡原確定判決固依據黃兆達及王芙蓉於偵查、審理中之證詞，認定聲請人與凃錦樹共同違反銀行法。然原確定判決據以認定事實之「America Trust Bank Fund Holdings（受益憑證）」，實係由陳萬成律師（應係陳萬呈律師之誤載，已死亡）指揮安泰資產管理股份有限公司（下稱安泰信金公司）委託America Trust Bank Fund Holdings Co . （下稱ATBFH公司）經理人周煌元代為核發，相關之簽署委託書、支付費用、交付證明書等行為，亦均係陳萬呈律師而非凃錦樹所為，此有王芙蓉、黃兆達、陳盈州、廖溪川、許祐銨等人於108 年10月9 日簽署之證人陳報狀可證。凃錦樹既未曾參與ATBFH 公司受益憑證之委任及核發，聲請人自不可能與凃錦樹有何犯意聯絡而共同違反銀行法。

㈢從而，原確定判決有如前所述之重要證據漏未審酌，且經單獨或與先前之證據綜合判斷，均足認聲請人與凃錦樹並無犯意聯絡及行為分擔之共同正犯關係，自應受無罪之判決諭知。為此，爰檢具相關證據，依刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款、第3 項之規定聲請再審等語。

二、按刑事訴訟法第420 條於104 年2 月4 日修正公布，同年月6 日生效，就為受判決人之利益，得聲請再審之事由，其中第1 項第6 款由原規定「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，修正為「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，並增列第3 項「第1 項第6 款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」規定。是依修正後之刑事訴訟法，得據為受判決人之利益聲請再審之「新事實」、「新證據」，固不以有罪判決確定前已存在或成立之事實、證據屬之；然上開所指之「新事實」或「新證據」，仍須以作成確定判決之原審法院未及調查、斟酌者為限；判決確定後始存在或成立之事實、證據固不待言，如受判決人提出者為判決確定前已存在或成立之事實、證據，但該等事實、證據在判決確定前已業由原審法院本於職權或依當事人之聲請或提出，在審判程序中詳為調查之提示、辯論，則原審法院就該等業經調查斟酌之事實、證據，無論最終在確定判決中已本於自由心證論述其取捨判斷之理由，抑或捨棄不採卻未敘明其捨棄之理由而有漏未審酌之情事，終究並非修正後新增定刑事訴訟法第420 條第3 項規定所指「未及調查斟酌」之情形，該等事實、證據仍非上開所謂之「新事實」或「新證據」。換言之，聲請再審之理由，如僅對原確定判決認定事實之爭辯，或對原確定判決採證認事職權之行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價等情，原審法院即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決，自非符合此條款所定提起再審之要件（最高法院107 年台抗字第269 號裁定意旨參照）。

三、再按舉證責任分配法則，應由主張具有新事實、新證據之再審事由者，擔負提出證據之責任，並說明其如何與待證事實之間具有關聯性，且因而足以推翻原確定判決所錯認之事實，或鬆動其事實認定之重要基礎，方符合再審制度之設計本旨（最高法院104 年度台抗字第766 號裁定意旨參照），此即為再審聲請人之「提出義務」及「說明義務」。又證人或共同被告於判決確定後翻異前供而為有利於受有罪確定判決之受刑人，該證人或共同被告仍屬原確定判決之同一證據方法，雖非新證據，但其翻異前供或事後陳明先前未曾供述之具體情事，則為新事實，亦具嶄新性，惟在顯著性之判斷方面，再審聲請人負有說明義務，不惟必須具體說明該證人或共同被告何以先後供述不一之理由，仍更須新供述之信用性較高而達足以推翻前供述之證明力不可，否則，任憑翻覆無常之說詞來動搖判決確定力，自有損於法安定性（最高法院106 年度台抗字第722 號裁定意旨參照）。

四、經查：

㈠按證據調查為法院之職權，法院就調查證據結果，本於自由心證斟酌取捨，其證據證明力如何，要屬法院之職權範圍，倘未違反論理或經驗法則，即難謂為違法。原確定判決依證人王芙蓉、廖溪川、陳盈州、許錦桐、黃兆達、吳訪和、林滿榮、周煌元、張霖生等人之證詞，以及臺北市商業管理處之海能量生態科技有限公司（下稱海能量公司）、臺灣農聯生技股份有限公司（即海能量公司之更名，下稱農聯公司）登記資料、農業信託契作合作契約、安泰信金公司登記資料及營利事業登記證、第一銀行中山分行98年5 月20日一中山字第00143 號函、周煌元之名片及委任授權書、ATBFH 公司英文公司登記設立資料、91年12月30日委任書、指派代表人報備表、經濟部91年9 月12日經授商字第09101374280 號函暨所附美國本國公司組成證明書、英文授權書、ATBFH 公司登記案卷、94年5 月25日信託專案合約書、公告文卷、96年2 月2 日協議書、信託回本－植根道林資料、華南銀行敦和分行98年4 月6 日華敦和字第0980042 號函檢送之開戶資料及存款往來明細、農聯公司農業契作會員名冊、投資人之匯款資料、未還本會員名冊、第一銀行中山分行98年12月16日一中山字第00310 號函檢送之交易明細資料、第一銀行中山分行102 年2 月4 日一中山字第00009 號函檢送之摘要說明表、宏倈公司自救會第2 次籌備會議紀錄、93年12月28日會議紀錄及照片、農聯公司名義發行之空白農業契作受益權證書、ATBFH 公司核發之農聯公司農業契作受益憑證、拒絕往來之支票影本、農聯公司94年5 月3 日函、94年6 月5 日之委託同意書、農業契作專案憑證之委任書、廖溪川以安泰信金公司負責人身分於94年8 月1 日發予各契作會員之確認書、凃錦樹匯款予農聯公司之匯款單、王芙蓉以農聯公司負責人身分所提出之聲明書、支票及簽收單據、ATBFH 公司核發之農業契作受益憑證、出貨單、新竹貨運托運單、農聯公司與植根道林事務所簽訂之94年12月6 日結算書及96年2 月2日協議書，暨如原確定判決附表三所示之扣案物等證據，相互勾稽審酌，認定聲請人利用無違反銀行法主觀犯意之王芙蓉等人，以農業信託契作合作契約所載之契作方案，對外招募不特定人投資，而約定給付與本金顯不相當之報酬，並擅自募集、發行有價證券，因此自94年1 月10日起至96年4 月間止，共計吸收資金4875萬元等犯罪事實，並就⑴廖溪川、王芙蓉、陳盈州、許錦桐、黃兆達等人於偵查、審理中，有關不利於聲請人之證詞，何以堪予採信之理由，以及其等前後證述不一部分，何者可採，何者不足採為有利聲請人之認定依據；⑵就前揭違反銀行法及證券交易法之犯罪事實，聲請人如何確與凃錦樹有犯意聯絡及行為分擔，而應同負共犯罪責；⑶聲請人所辯：沒有介紹凃錦樹予自救會成員，其僅係農聯公司及安泰信金公司之顧問，ATBFH 公司發行受益憑證之事與其無涉，對外招募農業契作會員及給付報酬者，均為農聯公司，且農聯公司確有栽種農作，自非吸金云云，如何俱無足採等節，亦已依據卷內資料分別詳加說明、指駁（原確定判決第18至27、31至35、40至42頁），核其論斷作用，皆為事實審法院職權之適當行使，且無悖於經驗法則及論理法則，亦無違法不當之情事。

㈡聲請人聲請再審所提出之「黃兆達之105 年5 月3 日證詞」，乃黃兆達於本院103 年度金上訴字第27號案件105 年5 月3 日審理期日之證詞，「93年11月2 日會議紀錄」則早於本院106 年度重金上更一字第1 號案件審理期間，即由聲請人以刑事答辯狀檢附為「上證三號」，而於107 年1 月8 日提出到院，且上開2 項證據均經本院106 年度重金上更一字第1 號案件於107 年11月30日審理期日，依法提示及辯論等情，業據本院核閱本案全部卷宗確認無誤，並有本院自前述案件卷宗影印而來之審判程序筆錄、刑事答辯狀暨附件在卷可稽（本院卷第147 至278 頁），足認上開2 份證據皆為判決確定前即已存在，且於審判期日詳為調查之證據，則揆櫫前揭說明，無論最終在確定判決中，業經法院本於自由心證論述其取捨判斷之理由，抑或捨棄不採卻未敘明其捨棄之原因，終非刑事訴訟法第420 條第3 項所指「未及調查斟酌」之情形，即非得據以聲請再審之新證據。

㈢再者，原確定判決已引用黃兆達之105 年5 月3 日證詞，作為認定聲請人與凃錦樹共同違法吸收資金及募集、發行有價證券之依據，此觀諸原確定判決書之記載，即臻明瞭（原確定判決書第18、22、23頁）；而黃兆達當日證詞與聲請人有關之部分，亦僅為宏徠公司負責人捲款潛逃後，自救會會員向聲請人尋求協助，聲請人建議採取信託方式，以接收宏徠公司之資產、技術，以及聲請人曾出示ATBFH 公司即將發行之受益憑證格式予自救會會員等情（本院卷第192 、198 、204 、216 頁），從未提及如聲請再審意旨所稱「每6 個月送3,000 元農產品，共12個月之招收會員與還款計畫，係宏徠公司原有規制加上凃錦樹之設計」之相關證詞，足認聲請人指摘原確定判決漏未審酌「黃兆達105 年5 月3 日證詞」云云，洵屬無據。

㈣原確定判決另已援引自救會93年10月29日第2 次籌備會議紀錄，並參核王芙蓉、廖溪川、陳盈州、黃兆達等人之證詞，據以認定聲請人確有陪同王芙蓉等自救會成員與凃錦樹商議農業契作信託之事實，故聲請人對於如何成立農聯公司進而簽訂農業信託契作合作契約、又如何由安泰信金公司與ATBFH 公司訂立委任信託專案合約、以及如何以該些契約吸收會員資金並發行信託憑證之過程，均知之甚明等節，復據原確定判決記載綦詳（原確定判決書第18至24、27頁）。又依前揭自救會93年10月29日第2 次籌備會議紀錄，可知王芙蓉於該次會議中發言表示「為解救宏徠會員因詹大慶捲款潛逃產生的財務危機，我們將敦請張瀚中博士為我們規劃營運方案，希望大家凝聚會員共同運作」等語（本院卷第117 頁），對照「93年11月2 日會議紀錄」之內容，王芙蓉則於會議中再稱「我們最重要的是向心力，然後向張瀚中博士請益，研究如何合法化？如何取得資金？今天晚上我們將拜訪張博士，因此希望各位先進提出寶貴的意見，我們集思廣益，以便今晚和張博士商討各項細節」等情（本院卷第87、89頁），顯然93年11月2 日之會議，仍係重申93年10月29日第2次籌備會議之討論重點，是以聲請人提出之「93年11月2 日會議紀錄」，亦並不足以動搖原確定判決對於聲請人就本案犯罪事實，確與凃錦樹有犯意聯絡及行為分擔之認定。

㈤聲請人雖又提出王芙蓉、黃兆達、陳盈州、廖溪川、許祐銨等人於108 年10月9 日簽署之證人陳報狀1 份，作為聲請再審之新證據（本院卷第93至96頁）。然聲請人於再審聲請狀內，僅泛稱：「王芙蓉等證人於偵查及各審程序中之證詞陳稱凃錦樹與核發會員證明書有所關連，實有所違誤」等語（本院卷第12頁），並未說明該些證人何以先後證述不一之具體理由，亦未說明該份陳報狀之新供述有何信用性較高而足以推翻先前供述證明力之情形，難認已經踐履其聲請再審之說明義務。況原確定判決認定聲請人與凃錦樹共犯違反銀行法等犯行，並非僅憑王芙蓉、黃兆達、陳盈州、廖溪川之證詞，而係依如前所述之各項人證、書證及物證，相互勾稽審酌後予以論斷，益徵該份證人陳報狀之內容，尚未達足以推翻或鬆動原確定判決所認定事實之程度，自亦與「顯著性」之要件不符，不能據為聲請再審之事由。

五、綜上所述，本件再審聲請人並未盡其就聲請再審具有新事實、新證據之「提出義務」及「說明義務」，僅係就原確定判決認事採證、證據取捨及證據證明力判斷之適法行使，徒憑己意再為爭執，難認符合刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款、第3 項之再審要件。從而，本件再審之聲請為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第434 條第1 項，裁定如主文。