臺灣高等法院93年度上訴字第3418號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　93年度上訴字第3418號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十三年度訴字第一七七七號，中華民國九十三年十月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第一二七三０號）提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知未經許可，不得寄藏可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲及子彈，竟基於寄藏之犯意，於民國九十三年四月上旬間某日，在其位於台北縣板橋市○○街二十五號五樓住處樓下，受某年籍姓名不詳綽號「阿力」之成年男子之託，代為藏放具有殺傷力之仿ＦＮ廠半自動手槍製造改造玩具手槍壹支（含彈匣一個，槍枝管制編號為0000000000號）及土造子彈（具直徑七點九八ｍｍ之金屬彈頭）四顆，甲○○於收受「阿力」所交付前開具有殺傷力之槍彈後，即將之藏置於其住處樓下樓梯間之娃娃車內。嗣於九十三年八月六日凌晨四時許，甲○○因接獲其兄嫂陳盈汝之求援電話，乃攜帶前開槍彈前往台北縣板橋市○○○路○段四十號「總動員ＫＴＶ」，至上址ＫＴＶ三０三號包廂時，適見劉力元與其兄嫂陳盈汝發生肢體衝突，甲○○遂基於傷害之故意，持前開改造手槍朝劉力元之背部射擊一槍，致劉力元受有背部槍傷之傷害（傷害部分業經劉力元撤回告訴，另經檢察官為不起訴處分在案），甲○○隨即逃離現場。嗣經警調閱ＫＴＶ監視錄影帶供劉力元、劉芷菱、賴俊宇、劉力誌、謝惠竹等人指認，查知開槍之人為甲○○後，甲○○始於九十三年八月七日晚間十時許，持前開仿ＦＮ廠半自動手槍製造改造玩具手槍壹支（含彈匣一個，槍枝管制編號為0000000000號）及土造子彈（具直徑七點九八ｍｍ之金屬彈頭）三顆至台北縣警察局板橋分局投案。

二、案經臺北縣警察局板橋分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。臺灣板橋地方法院於準備程序進行中，被告甲○○就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，裁定進行簡式審判程序。

理由

一、右揭犯罪事實，迭據被告甲○○於警詢、偵訊、原審及本院審理中供承不諱（見偵查卷第七四頁至第七八頁、第一四八頁至第一五０頁、第一八二頁，原審卷第二三頁、第二九頁至第三三頁），核與證人劉力元（見偵查卷第七頁至第九頁、第一八０頁、第一八一頁、第一八三頁）、劉芷菱（見偵查卷第九頁至第十九頁、第一八０頁）、賴俊宇（見偵查卷第二十頁至第二六頁）、劉力誌（見偵查卷第二七頁至第三三頁）、謝惠竹（見偵查卷第三四頁至第三九頁、第一七九頁、第一八０頁）於警詢及偵查中之證述情節相符，並有監視錄影帶翻拍照片十五張、指認照片三張、槍彈照片四張附卷（見偵查卷第九十一頁至第一一一頁）及仿ＦＮ廠半自動手槍製造改造玩具手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號為0000000000號）、土造子彈（具直徑七點九八ｍｍ之金屬彈頭）三顆扣案足資佐證。而前開扣案之改造玩具手槍一支及土造子彈三顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，送鑑之改造手槍一支（含彈匣，槍枝管制編號為0000000000號），係仿ＦＮ廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑之子彈三顆，均係土造子彈，具直徑七點九八ｍｍ之金屬彈頭，採樣一顆試射，可擊發，認均具殺傷力等情，亦有內政部警政署刑事警察局九三年八月二十六日刑鑑字第０九三０一六四八八三號槍彈鑑定書一份附卷可稽（見偵查卷第二０一頁至第二０四頁），事證明確，被告犯行，洵堪認定。至被告於偵查及本院審理中雖稱其係自首云云；然按，刑法第六二條所定自首減刑係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺，最高法院九十三年度台上字第六０七號判決採同一見解。查：本件被告於投案前，警方已由總動員ＫＴＶ之監視錄影帶畫面並經證人劉力元、劉芷菱、賴俊宇、劉力誌、謝惠竹指認而查知開槍之人為被告，有證人劉力元、劉芷菱、賴俊宇、劉力誌、謝惠竹之警詢筆錄（偵查卷第九頁、第十三頁、第十九頁、第二二頁、第三三頁）及監視錄影帶翻拍照片十五張附卷（偵查卷第九一頁至一００頁）可考，可見警方於被告投案前，即已知悉其犯罪行為及其為犯罪嫌疑人，被告於警方知悉其為犯罪嫌疑人後始攜槍投案，自與自首之要件不符，附予敘明。

二、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，是應僅就「寄藏」行為為包括之評價，而不另就「持有」予以論罪。核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪。又被告同時寄藏改造手槍及子彈，以一寄藏行為而觸犯二種罪名，為想像競合犯，應依刑法第五五條規定，從一較重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

三、原審以被告甲○○罪證明確，援引槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項，並審酌被告明知槍枝對於社會治安危害重大，竟仍未經許可而寄藏之，進而持以射傷他人，對社會治安之破壞非輕，惟念其犯後坦承犯行，並自行攜槍投案，態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑一年十月併科罰金新台幣（下同）六萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。又扣案仿ＦＮ廠半自動手槍製造之玩具改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號為0000000000號）及土造子彈二顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認均具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局九十三年八月二十六日刑鑑字第０九三０一六四八八三號槍彈鑑定書一份在卷可參，屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第三八條第一項第一款規定宣告沒收。至內政部警政署刑事警察局鑑定時試射及被告開槍射擊證人劉力元時使用之土造子彈各一顆，均已因擊發而不具殺傷力，非屬違禁物，又非被告所有，已經被告供陳在卷，爰不併予宣告沒收。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

四、本件被告上訴以其係自首為由，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三六八條，判決如主文。

本案經檢察官施慶堂到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第二庭

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣0000000 元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣 0000000 元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣 0000000 元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣 0000000 元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。