臺灣高等法院94年度聲再字第352號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 94年度聲再字第352號

再審聲請人

即受判決人

甲○○

上列再審聲請人因殺人未遂案件，對於最高法院94年度台上字第4961號確定判決（本院93年度上更 (二)字第581號，臺灣板橋地方法院87年度訴字第1228號，起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署87年度偵字第1240號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請再審意旨以：（一）警員所為監聽再審聲請人對友人抱怨被訴殺人未遂甚感委屈及及謝伊齡所為再審聲請人於民國86年11月27日上午在其住處不可能在案發現場之證述，對再審聲請人有利；（二）再審聲請人在另案經列為證人，亦因因先天之情緒緊張而未通過測謊鑑定，原判決就上開各重要證據漏未審酌；（三）被害人於警詢時及原審中之指述，前後矛盾而有瑕疵，且指認口卡片時受員警之誘導，原判決法院未作測謊鑑定，亦未傳喚警員釐清真相，遽將再審聲請人之上訴駁回，爰依刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款之規定，提起再審，並聲請停止執行云云。

二、按刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所謂發現確實之新證據，係指其就新證據之本身形式上觀察，毋須經調查程序顯然可認為足以動搖原確定之判決者而言。又不得上訴於第三審法院之案件，其經第二審確定之有罪判決，如就足以生影響於判決之重要證據漏未審酌者，得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第第421 條定有明文。所謂漏未審酌，乃指第二審判決前已發現而提出之證據，未予審酌而言，苟被捨棄之證據，已於理由內敘明其捨棄之理由者，即非漏未審酌。又所謂重要證據，必須該證據已足認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據。

三、經查：

（一）原判決已於理由欄敘明警員監聽再審聲請人通話之經過及及再審聲請人未通過測謊是否因心律不整所致之理由，並交待謝伊齡證言捨棄之理由，並無足以影響於判決之重要證據漏未審酌；至原判決如何審酌、取捨上開證據，乃法官依職權所為自由心證之範圍，殊與漏未審酌之情形有間。

（二）原審已傳喚製作被害人筆錄之警員到庭證述指認經過，並認再審聲請人犯有殺人未遂罪之事證明確，而未將被害人送請施作測謊鑑定，自非刑事訴訟法第420 條第1 項第6款所定發現新事實、新證據之情形。

四、綜上所述，再審聲請人聲請再審所指各節，與刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款及第421 條所規定得聲請再審之要件均有未符，其聲請再審為無理由，應予駁回。又按聲請再審，無停止刑罰執行之效力，刑事訴訟法第430 條前段定有明文，且聲請人再審之聲請既經駁回，其停止執行之聲請，併予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第434 條第1 項，裁定如主文。

刑事第十八庭審判長法　官 吳昭瑩