臺灣高等法院98年度上易字第840號

附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　97年度易字第3700號
公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○　女　46歲（民國○○年○月○○日生）
　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000號
　　　　　　　　　　住臺北縣新店市○○路○段537號
　　　　　　　　　　（另案在臺灣臺北監獄臺北分監執行中）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97
年度毒偵字第3588號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之
陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意
見後，本院裁定進行簡式審判程序審理，判決如下：
    主  文
甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之第二級
毒品甲基安非他命壹包（驗前淨重零點壹零肆公克、驗後餘重零
點壹零參捌公克）沒收銷燬。
    犯罪事實
一、甲○○前於民國87年間因施用毒品案件，經臺灣高等法院以
    87年度上易字第3120號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，經
    評定有繼續施用毒品傾向，復裁定令入戒治處所強制戒治，
    嗣裁定停止戒治付保護管束，惟因於保護管束期間內違反不
    得再施用毒品之規定，復經裁定撤銷停止戒治，於89年4 月
    15日執行期滿出監，並經臺灣高等法院於89年5 月18日以87
    年度上易字第3120號判決免訴確定。嗣於前開觀察、勒戒及
    強制戒治執行完畢後5 年內，復基於施用第二級毒品甲基安
    非他命之犯意，於93年5 月14日為警採尿前回溯96小時之某
    時，在不詳地點施用第二級毒品甲基安非他命1 次，並經本
    院以93年度簡字第2349號判決判處有期徒刑5 月確定，於94
    年3 月15日易科罰金執行完畢，又因違反毒品危害防制條例
    案件，經本院以96年度簡字第2089號判決判處有期徒刑6 月
    ，嗣經本院以96年度聲減字第2473號裁定依中華民國96年罪
    犯減刑條例減為有期徒刑3 月確定，於97年7 月13日執行完
    畢出監。
二、詎甲○○仍不知戒絕毒癮，明知甲基安非他命係毒品危害防
    制條例第2 條第2 項第2 款所明定之第二級毒品，不得持有
    及施用，仍基於施用第二級毒品甲基安非他命（施用第二級
    毒品安非他命部分詳後述不另為無罪諭知）之犯意，於97年
    12 月27 日15時許，在其位於臺北市○○街113 號2 樓住處
    ，以將第二級毒品甲基安非他命置放在玻璃球內燒烤吸取其
    煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於97年
    10月28日23時50分許，因形跡可疑，為警在臺北市○○區○
    ○街113 號前盤查時，甲○○當場主動將其握在右手中之第
    二級毒品甲基安非他命1 包（驗前淨重0.104 公克、驗後餘
    重0.1038公克）交由警方扣案，而於偵察機關未發覺其持有
    第一級毒品犯行前，主動坦承犯行，而願接受裁判，並經其
    同意採尿送驗結果呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，始
    知上情。
三、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察
    署檢察官偵查起訴。
    理  由
一、按本件被告甲○○所犯係刑事訴訟法第376 條第1 款所列之
    罪，其於準備程序就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡
    式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認無不
    得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第27
    3 條之1 第1 項、第284 條之1 ，裁定進行簡式審判程序審
    理，合先敘明。
二、被告於上揭時、地施用第二級毒品甲基安非他命之事實，業
    據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，且被告為警查
    獲後，於97年10月29日2 時56分許所採集之尿液，經送驗結
    果，呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，此有台灣檢驗科
    技股份有限公司97年11月12日濫用藥物檢驗報告、臺北市政
    府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1 張存卷可參，而
    被告為警查獲時扣得之疑似甲基安非他命晶體1 包，經送請
    交通部民用航空局航空醫務中心檢驗結果，確為第二級毒品
    甲基安非他命（驗前淨重0.104 公克，驗後餘重0.1038公克
    ），此有交通部民用航空局航空醫務中心97年11月10日航藥
    鑑字第0975702 號毒品鑑定書1 份在卷可查，是被告前揭自
    白與事實相符，應堪採為認定被告有罪之證據。本案事證明
    確，被告施用第二級毒品甲基安非他命1 次之犯行，堪以認
    定，應予依法論科。
三、毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9
    日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，
    區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」，依其
    立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，
    應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒
    治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，
    原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法
    追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完
    畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強
    制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷
    除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治
    之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後
    再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘
    被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第
    3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強
    制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之
    規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實
    施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例
    第10條處罰（最高法院95年第7 次刑事庭會議決定意旨、95
    年度台非字第65號刑事判決意旨參照）。查被告前於87年間
    因施用毒品案件，經臺灣高等法院以87年度上易字第3120號
    裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，經評定有繼續施用毒品傾
    向，復裁定令入戒治處所強制戒治，嗣裁定停止戒治付保護
    管束，惟因於保護管束期間內違反不得再施用毒品之規定，
    復經裁定撤銷停止戒治，於89年4 月15日執行期滿出監，並
    經臺灣高等法院於89年5 月18日以87年度上易字第3120號判
    決免訴確定。嗣於前開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5
    年內，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於93年5
    月14日為警採尿前回溯96小時之某時，在不詳地點施用第二
    級毒品甲基安非他命1 次，並經本院以93年度簡字第2349號
    判決判處有期徒刑5 月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀
    錄表、臺灣臺北地方法院檢察署93年度毒偵字第1570號、96
    年度毒偵字第416 號聲請簡易判決處刑書、本院93年度簡字
    第2349號判決書各1 份在卷足參，其於觀察、勒戒及強制戒
    治執行完畢釋放後5 年內有再犯施用毒品之情事，揆諸上揭
    說明，雖本件施用毒品犯行距初犯經觀察、勒戒及強制戒治
    執行完畢釋放日已逾5 年，仍應依毒品危害防制條例第23
    條第2 項之規定予以處罰。
四、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項所稱之第
    二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危
    害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用第二
    級毒品前後，持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高
    度行為所吸收，不另論罪。被告前因違反毒品危害防制條例
    案件，經本院以93年度簡字第2349號判決判處有期徒刑5 月
    確定，於94年3 月15日易科罰金執行完畢，又因違反同條例
    案件，經本院以96年度簡字第2089號判決判處有期徒刑6 月
    ，嗣經本院以96年度聲減字第2473號裁定依中華民國96年罪
    犯減刑條例減為有期徒刑3 月確定，於97年7 月13日執行完
    畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其
    受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑
    以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其
    刑。又被告係行經臺北市○○區○○街113 號前時，因行跡
    可疑，為警上前盤查時，被告當場主動將其握在右手中之甲
    基安非他命1 包交由警方扣案，而於偵查機關未發覺其持有
    第二級毒品犯行前，主動坦承持有犯行，並願接受裁判，有
    被告警詢筆錄及臺北市政府警察局松山分局97年10月29日北
    市警松分刑字第09731154500 號刑事案件移送書在卷可稽，
    堪認其持有第二級毒品部分符合刑法第62條自首之規定。而
    具有裁判上或實質上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺
    前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力
    （最高法院90年度台上字第5435號判決意旨參照），故被告
    於全部犯罪未被發覺前，雖僅就持有第二級毒品部分自首，
    然與持有具實質上一罪關係之施用部分，仍生自首之效力。
    而被告於警方發現上開犯行前，即主動拿出上開毒品交由警
    方扣押而供出上開犯行，以利偵查，足見其已有悔意，爰依
    刑法第62條前段之規定，減輕其刑。被告同時有刑之加重及
    減輕事由，應依刑法第71條第1 項規定，先加後減。爰審酌
    被告經觀察、勒戒及刑之執行完畢後，仍不知戒惕，無視於
    毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，
    再次施用毒品，惡性非輕，然念及坦承犯行及所犯為自戕行
    為等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。被告為警
    查扣之第二級毒品甲基安非他命1 包（驗前淨重0.104 公克
    、驗後餘重0.1038公克），屬查獲之第二級毒品，而用以盛
    裝上開毒品所用包裝袋1 只，以現今所採行之鑑驗方式，包
    裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，是上開第二級
    毒品甲基安非他命1 包及用以盛裝毒品所用該只包裝袋，均
    應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬
    之。至於鑑驗耗損之第二級毒品甲基安非他命，既已滅失，
    爰不再行諭知沒收銷燬。
五、不另為無罪諭知部分：
  ㈠公訴意旨另以：被告於97年10月27日15時許，在其位於臺北
    市○○街113 號2 樓住處，將安非他命放置於吸食器燒烤吸
    取煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，因認被
    告另涉犯施用第二級毒品安非他命罪嫌等語。
  ㈡惟人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中，未改變型態
    之甲基安非他命占施用劑量達百分之43，安非他命則約為百
    分之5 ；人體若係施用安非他命後，主要代謝物中則有未改
    變型態之安非他命，但無甲基安非他命，此經法務部調查局
    93年5 月4 日調科壹字第09362413980 號函示明確，足見人
    體若施用安非他命，其尿液代謝物不可能出現甲基安非他命
    ，惟人體若施用甲基安非他命，其尿液代謝物除主要有甲基
    安非他命外，亦可能有少量之安非他命。本件被告尿液中安
    非他命濃度為3090ng/ml ，甲基安非他命濃度為37460ng/ml
    ，自被告尿液中代謝物及比例觀之，本件被告既僅有一個施
    用行為，應僅施用第二級毒品甲基安非他命，而無施用第二
    級毒品安非他命，至為明確，公訴人認被告另構成施用第二
    級毒品安非他命犯行，尚屬誤會。惟公訴意旨認被告此部分
    罪嫌與本院上開論罪科刑之施用第二級毒品甲基安非他命罪
    間有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之1
、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18
條第1 項前段，刑法第11條前段、第47條第1 項、第62條前段，
判決如主文。
本案經檢察官郭昭吟到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　3 　　月　　9 　　日
　　　　　　　　　刑事第十八庭  法　官　林芳華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕
送上級法院」。
　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林鈴芬
中　　華　　民　　國　　98　　年　　3 　　月　　9 　　日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。