臺灣高等法院98年度毒抗字第89號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　98年度毒抗字第89號

抗告人

即被告

甲○○

上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度毒聲字第66號民國98年1月19日裁定（97年度毒偵字第9539號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原審裁定意旨略以：

（一）聲請意旨略以：被告甲○○基於施用第一級、第二級毒品之犯意，分別於民國97年11月29日下午9時許，在臺北縣鶯歌鎮○○街307巷7號施用第一級毒品海洛因，另於翌日下午2時40分許為警採尿前96小時內某時許，在不詳地點施用第二級毒品甲基安非他命，嗣為警於97年11月29日晚間11時50分許在臺北縣鶯歌鎮○○街307巷7號查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（毛重0.59公克）、第二級毒品甲基安非他命4包（合計毛重3.37公克)、吸食器1組等物。訊據被告固坦承施用海洛因毒品犯行，惟矢口否認有施用第二級毒品甲基安非他命行為，然被告尿液檢體送鑑驗結果，呈第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之陽性反應，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、桃園縣政府警察局桃園分局毒品檢體監管紀錄表各1紙在卷足稽。爰依毒品危害防制條例第20條第1項及觀察勒戒處分執行條例第3條第1項規定，聲請裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒云云。

（二）經查：

⒈按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決。（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議、最高法院97年度台非字第540號判決意旨參照）

⒉查被告甲○○前曾於民國87年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以87年度毒聲字第3966號裁定施以觀察、勒戒後，因認無繼續施用傾向，於87年9月16日釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於87年9月20日以87年度偵字第13024號為不起訴處分確定；於同年12月間又再次施用毒品，經本院87年度毒聲字第3966號裁定施以觀察、勒戒後，復認無繼續施用傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於88 年1月18日以87年度偵字第27581號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前按紀錄表乙份在卷可憑。被告甲○○竟於97年11月29日23時50分許，第3度為警查獲本件施用第一級、第二級毒品犯行，是被告此次施用毒品犯罪時間，雖距離其初犯時已逾5年，然此中既曾因施用毒品，再送執行觀察、勒戒1次，即與單純「5年後再犯」之情形有別。

⒊揆諸前揭最高法院刑事庭會議決議與判決意旨，本件即應由檢察官就被告甲○○再犯施用毒品罪犯行部分依法追訴，不應再令其入勒戒處所觀察、勒戒。是原審因認聲請人聲請裁定對被告為觀察、勒戒，於法未合，應予駁回。

二、按依毒品危害防制條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治，已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治，既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」是新法就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治，已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，從優處遇，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘其5年「內」已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，係在初犯釋放5年以後，要與5年「後」再犯之情形有別，且因已曾於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年度台非字第59號判決、95年度台非字第189號判決意旨及同院97年刑議字第3號決議參照）。再就上揭條例第20條第3項之修法沿革以觀，修正前係規定：「依前項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定後，5年內再犯第十條之罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向或三犯以上者，不適用前項之規定」，亦即5年內再施用毒品而有繼續施用傾向者，及三犯以上者，應逕行起訴，不再予以保安處分代替刑罰之優遇措施。修正後則為：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第十條之罪者，適用本條前2項之規定」，乃僅限於後次所犯施用毒品罪之時間，距離前次保安處分執行完畢釋放後5年以上，始能享受「除刑不除罪」、「以保安處分替代刑罰」之寬典，亦即僅有第2次在第1次執行後逾5年者，始再受刑事訴追之限制，此外，則應逕行起訴。倘謂三犯以上者，猶有起訴條件之限制，豈非逾修逾放寬，殊非立法嚴懲毒犯之精神。本件被告甲○○前曾於87年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以87年度毒聲字第3966號裁定施以觀察、勒戒後，因認無繼續施用傾向，於87年9月16日釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於87年9月20日以87年度偵字第13024號為不起訴處分確定；於同年12月間又再次施用毒品，經臺灣板橋地方法87年度毒聲字第3966號裁定施以觀察、勒戒後，復認無繼續施用傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於88年1月18日以87年度偵字第27581號為不起訴處分確定等情。再於97年11月29日，施用毒品犯行，足見原戒毒保安處分無法收效，本應由檢察官逕行起訴處罰，檢察官誤被告本件施用毒品犯行為87年間之強制戒治執行完畢後5 年後再犯，而為觀察、勒戒之聲請，原審予以駁回，經核於法並無不合，應予維持。被告提起抗告，空言指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

刑事第一庭審判長法 官 葉騰瑞