臺灣高等法院103年度上字第71號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 103年度上字第71號

上訴人

德勝建設股份有限公司

法定代理人

闕進發

上訴人

吳宗吉

上二人共同訴訟代理人

金學坪律師

上二人共同訴訟代理人

陳觀民律師

被上訴人

楊敏

訴訟代理人

張茂雄

被上訴人

簡陳秀英

訴訟代理人

詹振寧律師

被上訴人

張淑華（即張劉秋菊、張瑞献之承受訴訟人）

　　　　　　張耿明（即張劉秋菊、張瑞献之承受訴訟人）

　　　　　　張耿維（即張劉秋菊、張瑞献之承受訴訟人）

　　　　　　張淑貞（即張劉秋菊、張瑞献之承受訴訟人）

　　　　　　陳俊安

　　　　　　陳鴻霖

　　　　　　林金𡍼

　　　　　　劉朝慶

　　　　　　賴林碧卿

　　　　　　王英助

　　　　　　魏燕瑩

　　　　　　謝忠勳

　　　　　　李蒼林

　　　　　　李蒼來

　　　　　　李智全

　　　　　　謝賴鳳梅

　　　　　　趙嘉萾

　　　　　　趙岑笙

　　　　　　林楊素瓊

　　　　　　王瑞銓

　　　　　　劉玉葉

上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國102年12月10日臺灣基隆地方法院96年度訴字第516號第一審判決提起上訴，本院於104年5月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、被上訴人楊敏、張淑華、張耿明、張耿維、張淑貞、陳俊安、陳鴻霖、林金𡍼、劉朝慶、賴林碧卿、王英助、魏燕瑩、謝忠勳、李蒼林、李蒼來、李智全、謝賴鳳梅、趙嘉萾、趙岑笙、林楊素瓊、王瑞銓、劉玉葉、經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第168條定有明文。又第168條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第175條亦定有明文。本件上訴人吳宗吉、德勝建設股份有限公司（以下2人合稱上訴人，分別時各稱吳宗吉、德勝公司）係於民國（下同）96年9月21日提起本件訴訟，而原審被告張劉秋菊、張瑞献分別於100年6月28日、101年1月20日死亡（渠等於原審法院委任簡雪如為訴訟代理人，見原審卷㈡第12、13頁），渠等繼承人為張耿維、張耿明、張淑華、張淑貞，上訴人已具狀聲明承受訴訟，此有繼承系統表、戶籍謄本、聲明承受訴訟狀在卷可參（見本院卷㈡第105-112、188頁），經核與民事訴訟法第168條、第175條規定相符，合先敘明。

三、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條定有明文。本件上訴人請求確認就坐落基隆市○○區○○段○○○○段○000○000○0地號土地（下稱系爭189、189之1地號土地）內如附圖甲案編號A、B所示範圍內之土地(面積分別為395.1、1756.9平方公尺)有通行權存在等語，惟上開土地：

㈠原共有人李蒼來於101年6月8日將其應有部分移轉登記予李人瑜所有（見本院卷㈡第53、67頁）。

㈡原共有人林楊素瓊於97年5月1日將其應有部分移轉登記予江聰池所有（見本院卷㈡第53、63、64頁）。

㈢原共有人趙嘉萾、趙岑笙於97年1月30日將其應有部分移轉登記予黃春月所有（見本院卷㈡第53、63頁），黃春月再於97年2月22日移轉登記予吳宗吉所有（見本院卷㈡第53、63頁）。

㈣原共有人劉玉葉於101年8月24日將其應有部分移轉登記予原共有人簡陳秀英所有（見本院卷㈡第53、67頁）。依首揭規定，訴訟標的法律關係雖移轉至第三人，惟於本件訴訟並無影響，併予說明。

貳、實體方面：

一、本件上訴人聲明求為判決：

㈠原判決關於駁回後開第2項部分廢棄。

㈡上廢棄部份：

1.確認上訴人就被上訴人所有系爭189、189之1地號土地內如附圖甲案編號A、B所示範圍內之土地(面積分別為395.1、1756.9平方公尺)有通行權存在。

2.被上訴人簡陳秀英、劉朝慶、林金𡍼、賴林碧卿、李智全、李蒼林、王英助、魏燕瑩、李蒼來、劉玉葉應連帶將位在系爭189之1地號土地如附圖乙案編號D處之地上物拆除。

3.被上訴人於所有系爭189、189之1地號土地如附圖甲案編號A、B所示範圍內，不得為妨礙上訴人通行之行為。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、被上訴人簡陳秀英聲明及趙嘉萾、趙岑笙、楊敏未於言詞辯論期日到場據其在準備程序期日聲明求為判決（本件起訴後上開被上訴人因與其餘被上訴人有合一確定關係，渠等雖未提出書狀，仍以到場被上訴人聲明為準）：

㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

三、上訴人主張：吳宗吉為坐落基隆市○○區○○段○○○○段0○0○000○000地號土地（下稱5、7、186、188地號土地)所有人，該土地使用分區經編定為墓地，德勝公司係經吳宗吉同意而欲使用5、7、186、188地號土地興建納骨塔之人。因吳宗吉所有上開土地與鄰近之唯一道路即基隆市興隆路並無適當之聯絡，致不能為通常之使用，係屬袋地，需經由被上訴人共有系爭189、189之1地號土地始能與外界聯絡，詎被上訴人竟於96年間以伊無權通行為由，設置水泥基座、木架等物阻止通行。又依96年7月4日修正公布之殯葬管理條例第2條第1款、第15條、第16條第2項之規定，殯葬設施之聯外道路，不得小於6公尺。為此爰依民法第787條第1項前段、第790條、第800條之1規定，求為確認被上訴人共有系爭189、189之1地號土地如附圖所示甲案編號A、B所示範圍內之土地（通行寬度6公尺，面積分別為395.1、1756.9平方公尺）有通行權存在，被上訴人於通行範圍內，不得為妨礙通行之行為，並因被上訴人簡陳秀英、劉朝慶、林金𡍼、賴林碧卿、李智全、李蒼林、王英助、魏燕瑩、李蒼來、劉玉葉在系爭189之1地號土地如附圖乙案編號D處設置有地上物，侵害伊之通行權，爰依民法第184條第1項前段、第2項、第185條規定，求為渠等應連帶將上開地上物拆除，以供通行等語（原審法院為上訴人敗訴判決，上訴人不服提起上訴，未繫屬本院部分不予贅論）。

四、被上訴人則以：吳宗吉除為系爭5、7、186、188地號土地所有人外，尚有同小段180、188-1地號土地（下稱180、188-1地號土地），上開180、186、188-1地號土地各與地籍圖所示9999之42號、9999之43號保甲路相連，經由保甲路可通行至基隆市興隆路而與外界聯絡，吳宗吉不能自捨內部通行之路，而主張袋地通行權存在，此顯屬權利濫用。又吳宗吉於97年間已取得系爭189、189之1地號土地應有部分，而為共有人，其本得通行上開土地，自不得主張袋地通行權存在。另德勝公司申辦納骨塔之建造執照，業經基隆市政府撤銷，而吳宗吉所有系爭5、7、186、188地號土地現況為原始林木，無使用情形，是上訴人亦無提起本件確認通行權存在之必要等語，資為辯解（被上訴人陳鴻霖、陳俊安、王瑞銓經合法通知既未到庭，亦未提出任何書狀為陳述）。

五、經查：本件上訴人起訴時，系爭189、189之1地號土地為被上訴人或其被繼承人所共有，系爭5、7、186、188地號則為吳宗吉所有，上訴人請求將位在系爭189之1地號土地如附圖乙案編號D處拆除之地上物即為如附圖所示混凝土塊路障，該路障則為簡陳秀英、劉朝慶、林金𡍼、賴林碧卿、李智全、李蒼林、王英助、魏燕瑩、李人瑜（由李蒼來於起訴後受讓其上開土地應有部分）、劉玉葉設置等情，為到場兩造所不爭（見本院卷㈡第38頁反面），復有土地登記謄本、繼承系統表附卷可查（見原審卷㈠第11-14、21-34頁、卷㈡第88頁），自堪信為真實。

六、本件上訴人主張伊就系爭189、189之1地號土地有袋地通行權，被上訴人在通行地上設置路障阻礙通行，伊爰依民法第787條第1項前段、第790條、第800條之1規定，得求為確認有通行權存在，被上訴人不得為妨礙通行之行為，並依民法第184條第1項前段、第2項、第185條規定，求為將上開地上物拆除，以供通行云云，則為到場被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件所應究者，厥為：㈠上訴人依民法第787條第1項、第800條之1規定，求為確認就被上訴人共有系爭189、189之1地號土地如附圖甲案編號A、B所示範圍內之土地有通行權存在，有無理由？㈡若上訴人對系爭189、189之1地號土地有袋地通行權存在，則上訴人依民法第184條第1項前段、第184條第2項及第185條規定，請求簡陳秀英、劉朝慶、林金𡍼、賴林碧卿、李智全、李蒼林、王英助、魏燕瑩、李蒼來、劉玉葉應連帶將位於附圖乙案編號D處之地上物即如附圖所示混凝土塊路障拆除，是否有理？㈢若上訴人就系爭189、189之1地號土地有袋地通行權存在，其請求被上訴人不得為妨礙其通行之行為，有無理由？茲就本院之判斷，分述如下。

七、上訴人依民法第787條第1項、第800條之1規定，求為確認就被上訴人共有系爭189、189之1地號土地如附圖甲案編號A、B所示範圍內之土地有通行權存在，有無理由？

㈠系爭189、189之1地號土地目前並無既成道路：

1.基隆市○○區○○段○○○○段000地號等8筆土地銜接至興隆路之道路（下稱系爭道路）前固經基隆市政府87年7月3日87基府工土字第063544號公告為既成道路（見原審卷㈠第169-170頁），惟基隆市政府後於96年7月23日基府工土壹字第0000000000C號公告，以系爭道路不符「首須為不特定之公眾通行所必要」之要件，未成立公用地役關係，不符既成道路要件，撤銷前開公告，此有該公告附卷足參（見原審卷㈠第70頁）。

2.基隆市政府復於98年2月17日基府工土壹字第0000000000B號公告，撤銷上開96年7月23日公告，並改為廢止87年7月3日公告，此亦有該公告在卷可查（見原審卷㈢第236-237頁）。後經簡陳秀英提起訴願，內政部以98年12月23日台內訴字第0000000000號訴願決定撤銷上開98年2月17日公告，而恢復前揭96年7月23日公告效力，此有該決定書附卷足佐（見原審卷㈣第5-13頁）。

3.嗣基隆市政府於內政部上開訴願決定後，另以99年3月11日基府工土壹字第0000000000號函知德勝公司上開訴願決定內容（該函文見原審卷㈣第59頁），德勝公司於99年7月12日向基隆市政府提出異議，請求撤銷上開99年3月11日函及96年7月23日公告，經基隆市政府以99年7月21日基府工土貳字第0000000000號函復德勝公司：上開案件非其決定，故無權辦理撤銷。德勝公司乃就基隆市政府前揭96年7月23日公告、99年3月11日、99年7月21日函提起訴願，經內政部以100年1月26日台內訴字第0000000000號訴願決定不受理。德勝公司仍不服，向臺北高等行政法院提起行政訴訟，經該院100年度訴字第525號裁定駁回，德勝公司猶不服，提起抗告，經最高行政法院101年度裁字第1452號裁定：「原裁定關於駁回抗告人（即德勝公司）訴請『撤銷相對人（即基隆市政府）99年3月11日基府工土壹字第0000000000號函及其訴願決定（即內政部98年12月23日訴願決定）』之訴部分暨該部分訴訟費用均廢棄，應由臺北高等行政法院更為裁判。其餘抗告駁回。」（亦即德勝公司訴請撤銷基隆市政府96年7月23日公告、99年7月21日函及其訴願經臺北高等行政法院駁回部分，已告確定）。至於上開發回部分經臺北高等行政法院更為審理後以該院101年度訴更一字第112號判決撤銷內政部98年12月23日訴願決定關於基隆市政府99年3月11日函部分，駁回德勝公司其餘之訴。內政部嗣就基隆市政府99年3月11日函部分，作成102年4月24日台內訴字第0000000000號訴願決定駁回訴願，德勝公司不服，而提起行政訴訟，惟經臺北高等行政法院於102年12月5日以102年度訴字第983號判決駁回德勝公司之訴，此有該判決附卷可按（見本院卷㈠第122-132頁，並見第122頁倒數第9行至123頁第21行），德勝公司公司不服提起再上訴經臺北高等行政法院裁定駁回，德勝公司不服提起抗告，經最高行政法院103年度裁定753號裁定駁回抗告確定，有該等裁定附卷可稽（見本院卷㈡第238、239頁），是上開基隆市政府96年7月23日基府工土壹字第0000000000C號公告（見原審卷㈠第70頁），撤銷該府87年7月3日87基府工土字第063544號公告為既成道路（見原審卷㈠第169-170頁）之處分即告確定。

㈡系爭5、7、186、188地號土地為吳宗吉所有，有如前述，而德勝公司經吳宗吉同意使用而在系爭5、7、186、188地號土地興建納骨塔，並領有基隆市政府於94年11月1日核發(94)基府都建字第00108號建造執照（下稱系爭建造執照）等情，亦有系爭建造執照在卷足佐（見原審卷㈠第15-19頁）。又系爭建造執照業經基隆市政府於97年1月30日基府都建貳字第0000000000A號函撤銷等情，有該撤銷函文附卷可查（見原審卷㈢第112頁），且德勝公司設置金華山寶塔許可亦經基隆市政府103年8月19日103年度第3次殯葬設施審議委員會撤銷89年11月29日（八九）基府社行第106391號函，復有基隆市政府103年9月2日函文附卷足按（見本院卷㈠第216頁）。是依上情可知，系爭189、189之1地號土地已無既成道路，且德勝公司所申請之系爭建造執照及申請設置金華山寶塔許可均經撤銷，已無疑義。

㈢按民法第787條所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，為對周圍地所有權所加之限制。故其通行範圍應以使土地（袋地）得為「通常使用」為已足，不得因通行權人個人特殊用途、或道路是否整齊美觀之市容考量，而損及周圍地所有人之利益（最高法院92年度台上字第1399號判決意旨參照）。又是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途（最高法院87年度台上字第2247號判決意旨參照）。本件系爭189、189之1地號土地除經如附圖所示甲、乙方案及保甲路（即如本院卷㈠133頁所示9999-42號、9999-43號土地）外，已無通行至公路方法等情，此為德勝公司所自承（見本院卷㈠第214頁反面），復為簡陳秀英所不爭（見本院卷㈠第270頁反面），而上開保甲路寬度約1.8至2.1公尺，係未完成總登記土地，依內政部69年3月6日（69）內地字第2691號函釋，應由地政機關逕行登記為國有等情，有基隆市安樂地政事務所函文附卷可參（見本院卷㈠第301頁）。上開保甲路確可供人通行，但無法供汽車通行等情，亦為德勝公司及簡陳秀英所不爭（見本院卷㈡第73頁），此外，復有該保甲路現況照片附卷可稽（見本院卷㈠第308-310頁），並有地籍圖在卷足佐（見本院卷㈠第300頁）。又188之1、7、186、180地號土地均為吳宗吉所有等情，有土地登記謄本在卷可查（見本院卷㈠第289、291、293、294頁），則系爭186號土地顯然可與保甲路相通，系爭188土地亦可與吳宗吉所有188之1號土地與保甲路相通，此觀地籍圖謄本自明（見本院卷㈠第299、300頁）。而系爭建造執照及設置金華山寶塔許可均經撤銷，有如前述，故已無使用車輛予以通行之必要。此外，上訴人並未提出積極證據證明系爭5、7、186、188地號土地確有賴車輛通行，始能為通常使用之事實，是上開保甲路既能供人通行系爭186地號土地，且連絡至公路，故系爭5、7、186、188地號土地，應非屬袋地甚明。上訴人主張有袋地通行權，依民法第787條第1項、第800條之1規定，求為確認就系爭189、189之1地號土地有通行權存在，已不足取。至上訴人於最後言詞辯論期日翻異前詞，主張依原審法院勘驗筆錄所載，上開保甲路，人、車都無法通行云云（見本院卷㈡第245頁），惟原審法院固曾至現場進行勘驗，並製有勘驗筆錄（見原審卷㈡第141頁），但勘驗時所載之保甲路，尚非如附圖所示9999-42號之保甲路，此觀原審法院囑託地政機關所繪製之如附圖所示編號Ｅ部分即明，是上訴人上開主張，並不足取。

㈣次按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項前段定有明文。其立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。惟如土地嗣後與公路已有適宜之聯絡，而能為通常之使用者，周圍地所有人自無須繼續容忍其通行，土地所有人不得再主張通行周圍地（最高法院85年台上字第1781號判例參照）。第按各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權，民法第818條定有明文。本件吳宗吉於起訴後，在97年2月22日已取得系爭189、189之1地號土地應有部分各為248/4000等情，有土地登記謄本附卷可參（見本院卷㈠第113、118頁），雖吳宗吉就系爭189、189之1地號土地特定部分為使用收益，仍需徵得他共有人全體之同意，惟依前揭法文規定，吳宗吉或其使用人（最高法院77年度台上字第413號判決意旨參照）尚非不得在其共有之系爭189、189之1地號土地為通行。而吳宗吉或其使用人既能在系爭189、189之1地號土地通行，應與民法第787條第1項袋地通行權，在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，而明定周圍地所有人負有容忍通行之立法意旨不符。吳宗吉既無上開袋地通行權，自無因其同意德勝公司使用系爭5、7、186、188地號而致德勝公司取得袋地通行權。由此益足佐認，上訴人主張有袋地通行權，依民法第787條第1項、第800條之1規定，求為確認就系爭189、189之1地號土地有袋地通行權存在，實無可取。

八、上訴人就系爭189、189之1地號土地，並無上開袋地通行權存在，有如前述，是上訴人自無袋地通行權受侵害可言。系爭189之1地號土地雖設置如附圖所示混土塊路障，惟因上訴人確無上開袋地通行權存在，故該設置路障行為亦無違反保護他人之法律（上訴人主張民法第787條第1項為保護他人之法律，見本院卷㈡第73頁），上訴人基此依侵權行為法則，請求簡陳秀英、劉朝慶、林金𡍼、賴林碧卿、李智全、李蒼林、王英助、魏燕瑩、李蒼來、劉玉葉應連帶將位於附圖乙案編號D處之地上物即如附圖所示混土塊路障拆除，自屬無據。其復依民法第787條第1項、第790條、第800條之1規定，請求被上訴人不得為妨礙其通行之行為，亦於法未合。

九、綜上所述，上訴人依民法第787條第1項、第790條及第800條之1規定，求為確認就系爭189、189之1地號土地有通行權存在，並求為被上訴人不得為妨礙其通行之行為，另依民法第184條第1項前段、第184條第2項及第185條規定，求為簡陳秀英、劉朝慶、林金𡍼、賴林碧卿、李智全、李蒼林、王英助、魏燕瑩、李蒼來、劉玉葉應連帶將如附圖所示混凝土塊路障拆除，均非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

民事第二十庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。