臺灣高等法院103年度抗字第159號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　103年度抗字第159號

抗告人

趙克毅

代理人

劉錦隆律師

相對人

趙粉

相對人

趙家陞

相對人

趙清榮

相對人

趙金忠

相對人

趙宏亮

相對人

趙蒪禎

上六人共同代理人

黃敬唐律師

上列抗告人因與相對人間定暫時狀態之處分事件，對於中華民國102年12月25日臺灣桃園地方法院102年度全字第189號裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、相對人於原審聲請意旨略以：相對人均為公業趙鰲峰‧趙鰲峰（下稱系爭公業）所屬第三房即嗣月房之派下員，前就抗告人是否為系爭公業之管理人，向原法院提起確認管理權不存在等訴訟（下稱本案訴訟），現由原法院以102 年度訴字第1465號審理中，另桃園縣大溪鎮公所於民國（下同）102年8 月30日函覆內容亦表示：抗告人是否為系爭公業之管理人，需俟法院判決後，再依確定判決辦理等語。故本案訴訟尚未判決確定或終結前，抗告人是否為系爭公業之管理人，及得否以管理人身分代表系爭公業，尚存有爭執，屬有爭議之法律關係。詎抗告人不待本案訴訟判決結果，竟一再對外以系爭公業管理人自居，並以管理人名義對外發函予桃園縣大溪鎮公所、全體派下員或所屬管理委員會暨監察人，急欲召開派下員大會修改公業規約及變更各房原有房份權，並在管理委員會暨監察人聯席會議為財產上處分行為。抗告人上開行為，勢將損及系爭公業及派下員權益，並受有無法回復之重大損害。爰依民事訴訟法第538 條規定，聲請准予定暫時狀態之處分，求為抗告人於本案訴訟判決確定或終結前，不得以管理人身分代表系爭公業行使管理人權限之裁定等語。

二、原裁定略以：相對人主張抗告人未經合法改選，不具系爭公業管理人身分，經相對人對抗告人提起本案訴訟，兩造就抗告人是否具有系爭公業管理人身分存有爭執，如在本案訴訟判決確定或終結前，抗告人繼續行使管理人權限，進而決議修改系爭公業管理暨組織規約（下稱系爭公業規約）、變更房份權利及為財產上處分，將對系爭公業造成重大損害等情，業據提出系爭公會派下員名冊、本案訴訟民事起訴狀、桃園縣大溪鎮公所函文、異議書、系爭公業開會通知書、系爭公會規約等以為釋明。抗告人如非系爭公業管理人，即不能參與主導系爭公業為前述各項行為，本案訴訟尚於原法院審理中，相對人起訴主張之實體上理由是否正當，尚非屬假處分程序所得審究。而如禁止抗告人行使管理人權限，雖致系爭公業無法運作；然反之，則可免系爭公業規約遭修改、房份權利遭變更及財產遭處分。兩相權衡後，有禁止抗告人在本案訴訟判決確定或終結前行使管理人權限之必要。乃依據民事訴訟法第538 條第1 項規定，裁定禁止抗告人在本案訴訟確定或終結前行使系爭公業管理人權限等語。

三、抗告意旨略以：㈠相對人之派下權尚有疑義，且伊擔任系爭公業管理人，係與系爭公業成立委任關係，相對人僅列委任關係之一方即抗告人為當事人聲請定暫時狀態之處分，為當事人不適格。㈡依相對人之主張，其定暫時狀態之處分之原因，均係系爭公業有受重大損害之虞，並非相對人有受重大損害之虞。且相對人提出之證據，只能釋明「相對人對於抗告人是否因102 年8 月4 日系爭公業102 年第三次臨時派下員大會（下稱系爭臨時大會）決議取得系爭公業管理人權限存有爭議」、「系爭公業派下員大會為最高權力機關，規約之修正須經派下員大會決議」、「系爭公業管理委員會為執行單位」、「系爭公業管理人之職權為執行規約所定事項及派下員大會決議案暨推動發展組織管理業務」等事實，無法釋明「防止重大之損害或避免急迫之危險」之定暫時狀態之處分原因存在。㈢系爭公業規約須由派下員大會修改，非管理人得任意為之；房份比例係由規約明定，並已經系爭臨時大會決議變更，亦非管理人可單獨決定；財產處分屬派下員大會決議，尚非管理人得以任意處分，是抗告人繼續行使管理人職權，並無相對人所指之重大損害或急迫危險。㈣系爭公業因第三人即前任管理人趙國棟遲不召集派下員大會改選管理人，伊始於102 年7 月15日取得5 分之1 派下員連署，通知趙國棟及其餘派下員於102 年8 月4 日召開系爭臨時大會，嗣經派下員公推第三人即派下員趙揚桐擔任主席，決議改選伊擔任管理人，合法性並無疑義。㈤系爭公業有105 位派下員連署反對趙國棟擔任管理人，而趙國棟前曾代理系爭公業與相對人進行調解，並代理系爭公業同意給付相對人新臺幣（下同）1,500 萬元，嗣經系爭公業向臺灣基隆地方法院提起調解無效之訴，現仍繫屬於本院，相對人聲請定暫時狀態之處分，其目的即在維持趙國棟管理人權限，以利撤回上開訴訟，故系爭公業可能因伊無法繼續擔任管理人而遭受不利益，另將使系爭公業日常事務因無代表人而無法管理，甚至無法繳納稅金，且影響伊房份價值。又伊擔任系爭公業管理人期間，曾為系爭公業墊款，伊如未擔任管理人，將造成墊款無法在短期間取回。另伊受系爭公業委託、信任、期待而擔任管理人，如遭終結致公業無法運作，精神上受打擊，非擔保金所得以補償。原裁定絲毫不考慮相對人或系爭公業因定暫時狀態之處分執行所受損害，未命相對人提供擔保，亦有不當。㈥原法院於102 年11月1 日曾以102 年度全字第177 號裁定（下稱前裁定）命相對人如以1,676 萬7,000元為抗告人供擔保後，在本案訴訟確定或終結前禁止抗告人就系爭公業之財產行使管理權或為讓與、變更及其他一切處分行為。原裁定更進一步禁止抗告人行使管理人權限，卻未說明前裁定何以不足以防止重大損害及避免急迫危險？且未說明前裁定命擔保，何以原裁定未命供擔保，顯難自圓其說。㈦定暫時狀態之處分不應代替終局給付，原裁定內容已取代終局強制執行等語，故請求廢棄原裁定並駁回相對人在原審之聲請。

四、本院之判斷：

㈠按民事訴訟法第538 條所謂爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者，係指因避免重大損害或防止急迫之危險，有就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要者而言。上開必要之情事，即為假處分之原因，應由聲請假處分人，提出相當證據以釋明之。易言之，假處分係為保全強制執行方法之一種，其程序利於迅速，故假處分之原因由聲請人釋明已足。苟合於假處分之條件，並經債權人釋明假處分之原因存在，法院即得為准許假處分之裁定。至於主張之實體上理由，是否正當，乃屬本案問題，非假處分裁判中所能解決。又稱釋明者，僅係法院就某項事實之存否，得到大致為正當之心證，即為已足，此與證明須就當事人所提證據資料，足使法院產生堅強心證，可確信其主張為真實者，尚有不同。

㈡經查：

⒈相對人主張抗告人未經合法改選，不具系爭公業管理人身分，經相對人對抗告人提起本案訴訟，兩造就抗告人是否具有系爭公業管理人身分存有爭執等情，業據相對人提出系爭公會派下員名冊（見原審卷第7 頁）、本案訴訟民事起訴狀（見原審卷第8 至14頁）、異議書（見原審卷第16至17頁）、桃園縣大溪鎮公所函文（見原審卷第15頁）等件為證，堪認相對人就「爭執之法律關係」，已為釋明。

⒉相對人另主張：在本案訴訟判決確定或終結前，抗告人繼續行使管理人權限，進而決議修改系爭公業規約、變更房份權利及為財產上處分，將對相對人權益造成重大損害等情，則據提出系爭公業管理委員暨監察人會開會通知書（見原審卷第18頁）、系爭公業102 年度第五屆第一次臨時派下員大會開會通知（見原審卷第19頁）、系爭公會管理暨組織規約（見原審卷第22頁）等為證。觀諸上述開會通知書，均由抗告人以管理人名義為之，前者通知於102 年8 月11日上午10時召開，討論事項包括相對人所屬系爭公業第三房爭訟事件後續處理方式、推派台企銀大溪分行印鑑代表、存款房產如何運用，系爭臨時大會決議分派每派下員50萬元事宜等。後者討論案由則為系爭公業規約之修正。其中分派每派下員50萬元部分，經相對人代理人於原審陳稱：合計要發放8,000 萬元以上，抗告人亦未為爭執（見原審卷第34頁），而此發放方式，顯與系爭公業規約第10條所定由三大房份各分得3 分1 有異（見原審卷第22頁），足認抗告人擔任系爭公業管理人，確有對相對人造成重大損害之高度可能，有必要在本案訴訟確定或終結前，禁止抗告人代表系爭公業行使管理人權限，堪認相對人就定暫時狀態之處分原因，已為釋明。

⒊相對人就爭執之法律關係及定暫時狀態處分之原因及必要，已為釋明，詳如前述，依照前揭法律規定，所為定暫時狀態處分之聲請，自應准許。

㈢抗告人雖以前開情詞置辯，然查：

⒈相對人主張其等為系爭公業派下員，已據提出派下員名冊為證，法院就相對人為系爭公業派下員，已有大致為正當之心證，堪認相對人就派下權，已為釋明。至於相對人究竟是否確有派下權？尚非本件假處分程序所須審酌。又定暫時狀態之處分，乃因避免爭執之法律關係繼續存在造成重大損害或急迫危險所為之制度設計，是處分之聲請以造成損害或危險之人為相對人即為已足，非必列爭執法律關係之全部當事人為當事人，而未列為當事人之利害關係人，其權益則屬假處分廣義公益衡量之範疇，與當事人之適格無涉，亦不得以聲請人未將利害關係人列為當事人，即指為違反程序保障原則。據此，抗告人辯稱本件聲請當事人不適格及對系爭公業欠缺程序保障云云，核非可採。

⒉抗告人雖辯稱：相對人僅就「系爭公業」可能受損害為主張，未就「相對人」可能受損害及有定暫狀態之處分原因為釋明云云。然相對人就定暫時狀態之處分原因已為釋明，詳如前述，茲不再重複贅述。而相對人為系爭公業派下員，公業權益受損，亦同時損及相對人權益，自不待言。職是，抗告人此部分所辯，尚非可採。

⒊抗告人辯稱：系爭公業規約雖須由派下員大會修改，房份比例亦係由規約規定，另財產處分屬派下員大會決議，均尚非管理人得以任意為之等語，固可由系爭公業規約內容之記載得以明悉（見原審卷第22頁）。惟系爭公業管理人除主持公業各項會議外，並對外代表公業，就公業例行事務之處理，亦有決策權，管理人對於公業之興衰，自有重大影響。茲審酌抗告人曾以管理人名義召集派下員大會，討論事項包括規約修正，並於102 年第五屆第一次派下員大會將系爭公業原規約第10條有關「本公業財產或盈餘之分配，仍依照慣例按房分之」之規定（見原審卷第22頁），修正移列至第4 條改為「本公業之財產由本公業全體合法派下現員，公同共有之。每一派下現員權利義務均等」，有系爭公業102 年度第五屆第一次派下員大會派下員連署表（見本院卷第51至61頁）及管理暨組織規約申請備查版在卷可憑（見本院卷第62頁），堪認抗告人擔任管理人已主導進行規約修正，並圖以多數決剝奪少數派下員權利。又抗告人曾對管理委員及監察人發出開會通知，討論案包括分派每派下員50萬元。而該分派所依據之系爭臨時大會決議是否合法？即為本案訴訟重要爭執事項，所為發放方式與系爭公業規約第10條所定由三大房份各分得3 分1，迥然有異，已詳如前述，足認管理人權限雖受規約抑制，但管理人非不得主導規約修正，藉房份權利變動以損害成員較少房份派下員之權益。各該決議若非有效，而任由抗告人以管理人身分執行，即直接害及相對人權利。由是觀之，抗告人辯稱：其繼續行使管理人職權，並無相對人所指之重大損害或急迫危險云云，並非可採。

⒋系爭臨時大會之合法性，乃本案訴訟須審究之實體事項，並非本件定暫時狀態之處分程序所須審究。職是，抗告人辯稱：其因系爭臨時大會受選任為管理人，合法性並無疑義云云，並無法動搖本件定暫時狀態之處分是否應予准許之判斷。

㈣抗告人另辯稱：原裁定未考慮相對人或系爭公業因定暫時狀態之處分執行所受損害，未命相對人提供擔保，亦有不當云云，經查：

⒈觀諸民事訴訟法第533 條準用第526 條第2 項、第3 項、第531 條之規定，假處分聲請人就假處分之請求及原因，如已為釋明，法院經審酌釋明之程度及兩造可能受之損害後，雖得命債權人供擔保，以備供債務人因假處分所受損害之賠償，但非必命供擔保始得為之。而法院是否命供擔保及定擔保金額之多寡，均屬法院職權裁量範圍，非當事人所可以任意指摘（最高法院61年台抗字第589 號、48年台抗字第18號判例參照）。

⒉本件相對人聲請定暫時狀態之處分，就爭執法律關係及原因，已為釋明。而審酌抗告人有主持規約修正，以派下員成員多數剝奪少數權益之情事，且相對人就定暫時狀態之處分之爭執法律關係、原因及必要，所為釋明，能使法院獲得大致正當之心證程度相對堅強。又系爭公業管理人為無給職，為規約第8 條所明定（見原審卷第22頁），足見禁止抗告人代表系爭公業及行使管理人權限，無影響抗告人獲取委任報酬之問題。再者，系爭公業資產龐大，僅抗告人所欲執行發放每派下員50萬元部分，發放總數額即高達8,000 萬元等情，就此為公、私益等比較衡量，法院尚非不得不命聲請人供擔保，即准許定暫時狀態處分之聲請。準此，原裁定雖未具體說明未命相對人供擔保之理由，但其結論要難指為違法或不當。

⒊抗告人雖辯稱：其受系爭公業委託、信任、期待，若遭禁止行使管理人權限，其使命感、精神上將受打擊，非擔保金所得補償云云。惟按民法有關侵權行為慰撫金之請求，須以身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操受不法侵害，或其他人格法益受不法侵害而情節重大為其要件，此見民法第195 條第1 項前段規定即明。本件相對人聲請定暫時狀態之處分，乃循法律規定程序為之，行為應非不法。抗告人所稱使命感受挫、精神受打擊等情，將來可據之向相對人請求賠償之可能性相對低微，本件尚不因此即非必命債權人供擔保不可。

⒋系爭公業規約第7 條規定「本公業內設管理委員會及監察人。管理委員下置委員9 人，由派下員中選任之，並互推選一人為主任委員（即管理人）」（見原審卷第22頁），由是可知，管理人為管理委員互推，管理人應具備管理委員身分。是抗告人於102 年8 月4 日在系爭臨時大會後被選任為管理人，衡情具備管理委員身分。準此，原裁定禁止抗告人以管理人身分代表系爭公業行使管理人權限，並未限制抗告人管理委員權限之行使。系爭公業因抗告人在本案訴訟確定或終結前遭禁止代表系爭公業及行使管理人權限，在管理人重新產生前，系爭公業僅處於無管理人之狀態，並非無管理委員，該公業事務之推動，非不得由管理委員共治。抗告人仍非不得參與。另系爭公業現繫屬於本院之調解無效之訴，亦不因此而得遭趙國棟合法撤回。詳言之，禁止抗告人在本案訴訟確定或終結前代表系爭公業行使管理人權限，僅以共治節制其權力行使，抗告人仍得發揮其使命感與責任心，系爭公業可能遭受之不利益或抗告人可能受有之房份價值損失，應仍在可容忍及可控制之輕微範圍，尚非因此即必命相對人供擔保。

⒌抗告人再辯稱：其擔任系爭公業管理人期間曾為系爭公業為墊款，如未擔任管理人將造成墊款無法在短期間取回云云。然抗告人所辯墊款一節，未據舉證釋明，已難逕採。況且，抗告人個人與系爭公業發生墊款法律關係，竟欲藉行使管理人權限確保短期取回，顯然違反利益衝突迴避原則，更應禁止抗告人行使管理人權限。

⒍據上，原裁定未命相對人提供擔保，並無不當。抗告人以原裁定未考慮相對人或系爭公業因定暫時狀態之處分所受損害，竟未命相對人提供擔保云云，指摘原裁定不當，尚非有據。而原裁定既無不當，即不因原法院之前裁定曾命相對人供擔保1,676 萬7,000 元即異其結果。

㈤抗告人復辯稱：定暫時狀態之處分不應代替終局給付。原裁定禁止抗告人行使管理人權限，已取代終局強制執行云云。惟查：

⒈我國民事訴訟法於92年2 月7 日修正，在第538 條第3 項增訂「第1 項處分，得命先為一定之給付」之規定，其立法理由為「第1 項定暫時狀態，如有暫時實現本案請求之必要情形，須命先為一定之給付始能達其目的者，亦得為之，爰增訂第3 項」，已承認滿足性處分。

⒉原裁定禁止抗告人在本案訴訟確定或終結前代表系爭公業行使管理人權限，核與上開立法意旨相符。而相對人本案訴訟係請求確認抗告人對於系爭公業之管理權不存在，有民事起訴狀在卷可查（見原審卷第8 頁），原裁定所為禁止抗告人在本案訴訟確定或終結前代表系爭公業行使管理人權限之定暫時狀態處分，除與相對人本案訴訟之請求有「期間上」之不同外，所為「禁止」處分亦與「確認不存在」之請求，有所區別，難認原裁定所為處分完全滿足相對人本案之請求。

⒊據此，抗告人指摘原裁定已完全滿足本案訴訟請求，已取代終局強制執行云云，應有誤會。

五、末查，相對人聲請定暫時狀態之處分，聲請事項為：「相對人於本案訴訟確定『或終結前』，不得以管理人身分代表系爭公業並行使管理人權限」，惟原裁定內容並未記載「或終結前」等文字，而綜觀原裁定全文，察其真意並無逸脫聲請事項，而在本案訴訟以判決確定外之方式結終時（例如相對人撤回起訴），仍維持定暫時狀態處分效力之意，是原裁定未為「或終結前」之記載，核屬裁定之誤寫（漏寫），爰更正如主文第二項所示。

六、綜上所述，本件相對人聲請定暫時狀態之處分，並非無據，且法院得毋庸命相對人供擔保，即准許之。從而，原裁定禁止抗告人在本案訴訟確定或終結前行使系爭公業管理人權限，並無違誤。抗告人猶執前詞，指摘原裁定不當，求為廢棄及駁回相對人在原審之聲請，為無理由，應予駁回。

七、爰裁定如主文。

民事第十九庭