臺灣高等法院106年度重上字第603號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　106年度重上字第603號

上訴人

吉祥木有限公司

法定代理人

蔡和唐

訴訟代理人

蔡尚樺律師

複代理人

梁育銘律師

被上訴人

昶源工程有限公司

法定代理人

何賢義

被上訴人

中福營造股份有限公司

法定代理人

盧沂郁

訴訟代理人

劉雅洳律師

　　　　　　余振國律師

上列當事人間請求返還所有物事件，上訴人對於中華民國106年6月29日臺灣桃園地方法院105年度重訴字第40號第一審判決提起上訴，本院未經言詞辯論，判決如下：

主文

事實及理由

上訴人於原審起訴主張：被上訴人昶源工程有限公司（下稱昶源公司）分別於民國102年12月4日及103年2月5日起，陸續向伊租用如原判決附件一、二所載之模板、鐵柱、鐵角材、防水板及美角等物（下稱系爭租賃物），用以向被上訴人中福營造股份有限公司（下稱中福公司）承攬坐落於基隆澳底坑孝東路61號對面之「麗源基隆培德段集合住宅新建工程」及新北市林口區文化路底之「機場捷運A7之合宜住宅投資興建計畫（D基地）」工程，租金合計新臺幣（下同）1,490萬元，並分別簽立模板工程器材租賃合約書（下稱系爭租約）。伊依約將模板建材送往上開二工程所在工地予昶源公司，詎其並未給付租金，亦無繼續承攬施作上開二工程，致系爭租賃物遭中福公司占有且拒絕返還。爰依民法第767條第1項前段之規定提起本件訴訟，求為被上訴人應將系爭租賃物返還予伊之判決。

按民事訴訟法第149條第1項第1款規定：「對於當事人之送達，有下列各款情形之一者，受訴法院得依聲請，准為公示送達：一、應為送達之處所不明者」。所謂「應為送達之處所不明者」，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言（最高法院82年台上字第272號判例要旨參照）。查昶源公司之事務所係設於桃園市○○區○○路000號12樓之20（下稱公司址），惟該公司已經經濟部104年6月2日經授中字第10433412770號函解散登記，另其法定代理人何賢義之住所係在桃園市○○區○○路000號11樓之1（下稱法代戶籍址）等情，有經濟部105年4月20日經授中字第10535050870號函暨所附公司變更登記表、戶籍謄本等可參（見原審卷二第40-42頁）。經原審按昶源公司之公司址及法代戶籍址送達106年6月1日言詞辯論通知書予昶源公司，形式上固均由受僱人代為收受，有送達證書為憑（見原審卷二第63-64之1頁），惟本院依職權函查昶源公司公司址及法代戶籍址之實際住居情形，經桃園市政府警察局桃園分局（下稱桃園分局）青溪派出所警查訪結果，分別據覆略以：公司址之大樓警衛稱該處現為空屋，其沒有何賢義曾居住於此之印象；法代戶籍址之警衛稱該處現為空屋，何賢義曾居住於此，但已經搬走2至3年，現在無人在此等情，有桃園分局107年10月17日函暨所附查訪表可稽（見本院卷二第157 -161頁)。又中福公司曾對昶源公司提起臺灣臺北地方法院104年度建字第353號損害賠償事件（下稱相關民案），經向昶源公司之法代戶籍址送達結果為查無此人而退回，嗣中福公司依民事訴訟法第149條第1項第1款規定，聲請對昶源公司為公示送達，並經相關民案准許在案，已據本院調閱相關民案卷宗核閱無訛，並有送達證書、民事公示送達聲請狀、公示送達公告、報紙附於該案可稽（見相關民案卷二第156-158、169、171之1頁）。因此，昶源公司既已於104年6月2日為解散登記而無營業，其登記之主事務所即公司址及法代戶籍址亦均為空屋，相關民案復因昶源公司應送達處所不明，而准依中福公司聲請對其為公示送達，均如前述，且經本院通知兩造到庭陳述意見，除昶源公司因無法送達未到場外，上訴人、中福公司對昶源公司之公司址、法代戶籍址均已遷移一節，亦不爭執，上訴人並聲請對昶源公司為公示送達等語（見本院卷二第219頁），自堪認昶源公司於原審審理時，公司址及法代戶籍址均已遷移致現應送達處所不明，則原審對其送達訴訟文書，原應依民事訴訟法第149條規定行公示送達程序，始生送達之效力。然原審僅對已遷移之昶源公司公司址及法代戶籍址送達，應不生合法送達之效力。

次按言詞辯論期日不到場之當事人未於相當時期受合法之通知，或到場之當事人所提出之聲明、事實或證據，未於相當時期通知不到場之他造者，法院應以裁定駁回一造辯論判決之聲請，民事訴訟法第386條第1款、第4款定有明文。原審對昶源公司之公司址、法代戶籍址所為送達既不合法，已如前述，則原審向公司址、法代戶籍址送達昶源公司於106年6月1日行言詞辯論之通知（見原審卷二第63-64之1頁送達證書），即有上開民事訴訟法所稱「不到場之當事人未於相當時期受合法通知」之情事，是原審於106年6月1日准上訴人之聲請而對昶源公司為一造辯論判決（見原審卷二第69頁之言詞辯論筆錄），即有違反民事訴訟法第386條規定，此部分原審踐行之訴訟程序即有重大瑕疵。

再按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民事訴訟法第451條第1、2項分別定有明文。所謂第一審之訴訟程序有重大瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年度台上字第127號判例意旨參照）。又當事人之一造係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依他造之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵，第二審法院將第一審關於被上訴人部分之判決廢棄，發回更為審理，於法核無不合（最高法院69年台上字第3752號判例參照）。另民事訴訟法第451條第1項之判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第453條亦有明文。查本件承前所述，昶源公司因未受合法送達，致未到場應訴，原審遽依上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。上開瑕疵固得因受不利判決者捨棄責問而補正，惟因昶源公司未到庭或以書狀表明是否同意由本院自為實體判決。故本事件顯未能由兩造當事人同意由本院自為裁判，且因上訴人係依民法第767條第1項前段之規定，請求承租人即間接占有人昶源公司與直接占有人中福公司返還系爭租賃物，其訴訟標的對於被上訴人之全體必須合一確定，揆諸前揭說明，原審所踐行之訴訟程序既有重大瑕疵，復未能使兩造同意願由本院就本件為裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵，為維持當事人審級制度之利益，自有將本事件全部發回原法院更為裁判之必要。上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決既有上開重大之瑕疵，自屬無可維持，爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為裁判，以符法制。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。

民事第十八庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。