臺灣高等法院99年度勞上易字第95號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　99年度勞上易字第95號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

孫明熙律師

被上訴人

佳達興業有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

周仲鼎律師

複代理人

吳忠德律師

上列當事人間給付薪資等事件，上訴人對於中華民國99年5月31日臺灣板橋地方法院98年度勞訴字第89號第一審判決提起上訴，本院於99年10月5日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：其於民國92年2月14日至98年3月2日間在被上訴人公司擔任板金焊接組長，約定報酬每日本薪、出勤費依序為新臺幣（下同）1,400元、100元，每月組長津貼、全勤獎金各為1,500元及不定額之生產津貼若干。惟被上訴人於98年1月1日前規定伊工作時間自上午8時起至12時止，下午1時10分起至5時30分止，每日工作時間為8小時20分，每二週工作11日，時間長達91小時40分，卻未給付加班工資，已違反勞動基準法（下稱勞基法）第24條、第30條之規定。又被上訴人要求伊於開國紀念日之翌日、革命先烈紀念日、婦女節、兒童節合併假日、孔子誕辰紀念日、臺灣光復節、先總統蔣公誕辰紀念日、國父誕辰紀念日及行憲紀念日等8個假日工作，卻未加倍發給工資，有違勞基法第37條、第39條及同法施行細則第23條之規定。嗣伊於98年2月2日向臺北縣政府勞工局（下稱縣府勞工局）檢舉，經縣府勞工局於98年2月26日派員訪查後，被上訴人即於98年3月2日資遣伊。而伊自92年2月14日起至97年12月31日止，扣除共有47個應放而未放之紀念節日後，被上訴人應給付伊超時工作之工資303,422元，及47個假日未放假之加倍工資（經扣除被上訴人已按平日工資給付）78,302元，合計381,724元。爰求為判命被上訴人應給付伊381,724元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息（未繫屬本院部分，不予另贅）。

二、被上訴人則以：伊公司員工每日工作時數僅為7.34小時，二週工作時數為80.74小時，並未違反勞基法第30條第1項所定之二週工作時數84小時，且伊提供員工實際工作時間予縣府勞工局備查後，該局僅來函表示將相關資料存檔備查，並未為任何處罰，足證伊對於員工上班工時無任何違法行為。另兩造已於上訴人任職之初，約定月休6日，部分休假日則以年初公告為準，將其應放假之休假日以調移放假之方式處理，原休假日易為工作日，可認雙方約定月休6日即包含勞動基準法所定之休假日在內，且以伊規定之月休6日計算，一年之休假日即達72天，此尚不含春假、端午節、清明節及中秋節等節日，是伊給予上訴人之總休假日，尚未低於勞基法所定之勞工應休假日。而該休假日既經勞資雙方協商同意與其他工作日對調，上訴人於該日出勤工作，不生加倍發給工資之問題，自無違反勞基法第37條及同法施行細則第23條之規定。又伊員工雙週工作時數約80小時，較之法定雙週工作時數84小時，尚少4小時，等同每月多休假1日，雖伊未於名義上實施週休2日，然每月休假日等同於實施週休2日之事業單位。上訴人自不得請求伊給付超時工資303,422元及加倍工資78,302元等語為辯。

三、原審判命被上訴人應提繳75,355元至上訴人之勞工退休金專戶內，與給付上訴人失業給付短少之71,640元及自起訴狀繕本送達翌日即98年6月8日（應為98年6月28日之誤，此觀判決理由第6項記載自明，應由原審另為更正裁定）起算之法定利息，並駁回上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分，未提起上訴，已告確定，上訴人就其敗訴部分提起上訴，聲明為：

㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人381,724元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事實（見本院卷第30頁反面、36頁）：

㈠上訴人於92年2月14日至98年3月2日，在被上訴人公司擔任板金焊接組長，約定報酬每日本薪、出勤費依序為1,400元、100元，每月組長津貼、全勤獎金各1,500元及不定額之生產津貼若干，故上訴人每日薪資不含生產津貼為1,600元，月薪48,000元。

㈡上訴人任職被上訴人公司期間，每日工作時間自上午8時起至下午5時30分，於12時起有午休（午休時間及上、下午是否另有休息時間，兩造則有爭執），每二週工作11天，即被上訴人採隔週休制。

㈢被上訴人應提繳75,355元至上訴人之勞工退休金專戶內，與給付上訴人失業給付短少之71,640元。

五、上訴人主張其每日工作8小時20分，雙週工時共計91小時40分，被上訴人卻未發給超時工作之工資，有違勞基法第24條、第30條規定等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：

㈠關於午休時間部分：被上訴人規定之午休時間自中午12時起算，為兩造所是認，但就午休終了之時間，兩造則有爭執。因上訴人所稱午休於下午1時10分終了，計有70分鐘等語，較之被上訴人所辯午休於下午1時15分終了，計有75分鐘等語，為有利於上訴人之事實，自應由上訴人舉證證明之，惟上訴人無法舉證以實其說，尚難採信。至於被上訴人所辯午休時間乙節，核與其法定代理人甲○○於98年2月26日接受縣府勞工局派員訪查時所述：「午休時間為12:00－13:15」等語相符，有上訴人所不爭執之臺北縣政府勞動檢查紀錄可憑（見原審訴字卷第92頁反面），參以被上訴人員工游智耀、徐玉峰、楊森惟、李諍滿、郭銘宗林煌炯、李政勳、周朝清、李建慶等人（下稱李建慶等人）出具之聲明書，其上均記載午休為75分鐘或1小時15分等字（見原審訴字卷第20至24頁），上訴人亦不否認李建慶等人為被上訴人之員工，堪認被上訴人前揭所辯午休終了於1時15分，計有75分鐘等語，為可採信。

㈡關於上、下午之休息時間部分：被上訴人辯稱其員工於正常工時期間，其有另給上午35分鐘、下午20分鐘之休息時間云云，惟為上訴人所否認，且查：

⒈甲○○前於98年2月26日接受縣府勞工局派員訪查時，已先後陳述：「2週正常工時為90小時45分，超過2週法定正常工時84小時的部份，未以延長工資計給」、「本公司98年1月1日以前2週正常（誤載為正時）工時為90小時45分，其超過2週84小時之6小時45分，未以延長工時工資發放員工，亦未以其他任何津貼加發給員工」等語（見原審訴字卷第92頁反面），根本未提及被上訴人給予員工上午及下午工時期間之休息時間，且臺北縣政府更以98年9月16電子陳情回覆郵件，通知上訴人略稱：「……本局業於98年2月26日派員前往該公司（即被上訴人）進行勞動條件訪查，經查該公司有使勞工加班但未發給勞工加班費……等違反勞動基準法之情事，本局已限期該公司改善……」等語（見原審訴字卷第40頁），足徵被上訴人員工確實有超時工作卻未獲發給超時工作之工資。至被上訴人所提李建慶等人聲明書，雖有部分員工之聲明書同於被上訴人前揭所述之上、下午休息時間，但亦有游智耀係書寫早上40分鐘、下午30分鐘之自由利用時間等字（見原審訴字卷第20頁），李諍滿則書寫早上45分鐘、下午30分鐘休息等字（見原審訴字卷第21頁反面），可見連被上訴人自己員工對於上、下午休息時間都有三種版本之說法，已非無疑，是前開聲明書中關於上、下午休息時間部分，難為有利於被上訴人之認定。

⒉被上訴人雖辯稱甲○○於98年2月26日接受縣府勞工局派員訪查時，曾告知其公司分別給予員工上、下午之休息時間，乃訪查員漏未登載，致其有涉嫌違法，實屬誤會云云。非但為上訴人所否認，且甲○○於前揭時、地接受訪查後，並在檢查紀錄上分散蓋章30餘次，特別在記載2週正常（誤為時）工時「為90小時40分」等字上用印，以示該紀錄內容正確無誤（見原審訴字卷第92、93頁），倘該紀錄內容有錯誤或漏未記載之情形，衡情甲○○於用印確認時必會發現，並要求補充或更正記載，其既明確陳述2 週正常工時為90小時45分，其超過2週法定正常工時84小時部分未發放延長工時工資或津貼予員工等語，並經用印確認，應認前開檢查紀錄無誤。而臺北縣政府以98年4月7日北府勞安字第0980261543號發函通知被上訴人就違反勞基法第24條規定，陳述意見並提供佐證資料等語後（見原審訴字卷第91頁），即於98年4月28日回函改稱：其員工每日工作於8時至12時及13時16分至17時30分間，均各有休息時間15分鐘及20分鐘，當時已向訪查員說明，乃訪查員漏未登載，按其公司之工作與休息時間計算，每日工時為7小時30分鐘，且採隔週休制，故二週正常工作時間為82小時30分鐘云云（見原審訴字卷第85頁），核與被上訴人於本件所辯上午休息35分鐘，每日工時7小時20分鐘等語不合，姑不論被上訴人前揭回函內容是否屬實，依其內容計算其員工每日工時應為7小時40分鐘，而非7小時30分鐘，被上訴人竟連其員工之工時都出現計算錯誤之情形，實屬匪夷所思。嗣縣府勞工局以98年6月5日北府勞安字第0980449282號發函通知被上訴人確認其於98年1月1日以前之工時制度後（見原審訴字卷第82頁），被上訴人復於98年6月16日回函改稱：其公司於97年12月以前之工作時間為8時至10時、10時15分至12時、13時15分至15時15分、15時35分至17時30分，員工於8時打卡上班後至少有20分鐘之用餐時間，故其員工每日實際工作時間時數不逾7小時20分鐘云云（見原審訴字卷第80頁），又與前揭98年4月26日回函所述每日工時7小時30分鐘不同。則被上訴人前後向縣府勞工局陳述工時制度不一，其後二次（98年4月28日、98年6月16日）更是被上訴人自行以函文正式向縣府勞工局為說明，卻一再發生工時計算錯誤（相差10分鐘）及所謂漏未陳述之情形（早午8時上班打卡後，有20分鐘用餐時間），顯係為避免初次陳述（98年2月26日）之工時制度有違勞基法第30條、第24條規定，有被處罰之虞，始飾詞翻異，參以其員工李建慶等人出具之聲明書，亦有上午、下午休息時間不同之記載等情，仍應以前揭98年2月26日訪查紀錄為準。是被上訴人此部分之抗辯，自難採信。

㈢被上訴人又辯稱縣府勞工局經訪查甲○○，並由其提供員工實際工作時間說明後，縣府勞工局僅來函表示將相關資料存檔備查，並未對其為處罰，足證其員工上班工時並無違反勞基法云云。惟查縣府勞工局於98年2月26日派員訪查甲○○後，發現被上訴人員工二週總工時90小時45分，已超過法定84小時，且被上訴人就超時工作部分未發給員工延長工時工資或其他任何津貼等情，臺北縣政府乃以98年4月7日北府勞安字第0980261543號發函被上訴人，以其涉嫌違反勞基法第24條規定，依同法第79條第1項第1款規定，得處以2,000元以上、2萬元以下罰鍰（折合新台幣6,000元以上、6萬元以下），通知被上訴人就其違反勞基法第24條規定，陳述意見並提供佐證資料等語後（見原審訴字卷第91頁），被上訴人乃先後於98年4月28日、98年6月16日回函改稱其員工無超時工作之情形，並提出李建慶等人之聲明書為佐，雖縣府勞工局以98年6月24日北勞安字第0980493922號發函被上訴人，略稱：該局已將被上訴人檢送之資料備查，並請被上訴人爾後確實依勞基法及相關勞動法定辦理，該局將不定期派員對被上訴人實施勞動條件檢查等語（見原審訴字卷第79頁），惟並非認定被上訴人員工無超時工作，否則無庸不定期派員對被上訴人實施勞動條件檢查，以提醒被上訴人應確實依勞基法及相關勞動法令辦理。此觀臺北縣政府98年9月16電子陳情回覆郵件（收件者為上訴人）亦稱：「……本局業於98年2月26日派員前往該公司（即被上訴人）進行勞動條件訪查，經查該公司有使勞工加班但未發給勞工加班費、降低勞工薪資、實施無薪休假、未依法給與國定假日等違反勞動基準法之情事，本局已限期該公司改善，該公司分別於98年4月28日、98年6月16日送改善資料至本局備查，本局行政指導該公司應確實遵守勞動基準法及勞動相關法令規定，並將其列為不定期勞動檢查之重點對象，……」等語（見原審訴字卷第40頁），已明白指出被上訴人之員工確實有超時工作卻未獲發給超時工作工資等情，並未採信被上訴人嗣於98年4月28日、98年6月16日所補述另給員工上午15分鐘或35分鐘、下午20分鐘之休息時間之說詞，而係將被上訴人前開回函列為改善資料備查，是上揭縣府勞工局98年6月24日北勞安字第0980493922號函僅屬行政指導被上訴人應確實遵守勞基法及勞動相關法令規定，尚難證明被上訴人員工之工時並無違反勞基法。至於縣府勞工局未以被上訴人違反勞基法第24條規定，依同法第79條第1項第1款規定處以罰鍰，乃屬行政主管機關針對違法行為之「法律效果」部分行使行政裁量權之結果，此等就法律效果所為之裁量處分，只需主管機關認為適當，且在法律允許範圍內，縱使被上訴人之行為已該當前揭勞基法所定之要件，而構成違法，亦得依職權為行政裁量，再者，縣府勞工局亦於前揭98年6月24日函文內明確要求被上訴人「爾後應確實依勞基法及相關勞動法令辦理」、「本局將不定期派員對貴公司實施勞動條件檢查」，並於98年9月16日電子陳情回覆郵件告以將被上訴人列為不定期勞動檢查之重點對象，足徵縣府勞工局仍認定被上訴人有違反勞基法之情事。是被上訴人所辯縣府勞工局未對其處以罰鍰，而將其說明資料備查，可見其員工之工作時間並無違反勞基法之規定云云，亦無可取。

㈣按勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每二週工作總時數不得超過84小時。又雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上之工資。勞基法第30條第1項、第24條第1款分別定有明文。承上所述，被上訴人於98年1月1日以前，規定上訴人之工作時間為上午8時至12時，下午1時15分至5時30分止，每日工作時間為8小時15分鐘（即8.25小時），每二週工作11日，共計工時長達90小時45分，依前揭說明，被上訴人已有延長上訴人之每日工作時間15分鐘，且上訴人二週工作總時數超過法定工時（84小時）有6小時45 分（即6.75小時），而被上訴人已於98年2月26日向縣府勞工局陳述其就員工超過2週正常工時84小時之6小時45分部分，未發給延長工資或津貼等語明確（見原審訴字卷第92頁反面），核與上訴人提供97年7月至12月薪資表及97年全年考勤表未記載發給延長工時工資等情相符（見原審訴字卷第42至44、60至67頁），則上訴人請求被上訴人發給自92年2月14日起至97年12月31日止延長工時之工資269,828元【計算式：①1,600（每日工資）÷8（法定每日工時）＝200（每小時工資）；②8.25（每日工時）×11（每二週工作天數）－84（法定二週總工時）＝6.75（延長工時）；③365（一年天數）÷14（二週天數）≒26（一年雙週次數，小數點以下四捨五入）；④1＋1÷3≒1.33（延長工時在2小時內，按平日每小時工資加給3分之1以上工資，小數點後二位以下四捨五入，下同）；⑤5（92年2月14日起至97年2月13日共5年）＋322（97年2月14日起至97年12月31日止之天數）÷366（97年潤年）－〔36（應放而未放之假日天數，見附表所示）÷365（一年天數）〕（假日所占年之比例）≒5.78；①×②×③×④×⑤＝269,828】，洵屬有據，應予准許，逾此所為之請求，不應准許。

五、上訴人主張被上訴人於其任職期間，均要求其在部分應放假之紀念節日上班，未給予休假，亦未依勞基法第39條規定加倍發給休假日工資等語，為被上訴人所否認。經查：

㈠甲○○於98年2月26日接受縣府勞工局派員訪查時，陳稱：「……本公司97年度中華民國開國紀念日之翌日（1/2）、先總統蔣公誕辰紀念日（10/31）、國父誕辰紀念日（11/12），未讓員工休假，員工有出勤上班者，也沒有以雙倍工資給予。本公司98年1月1日起勞基法第37條所規定之國定假日皆讓員工休假，……」等語（見原審訴字卷第93頁正面），而縣府勞工局於98年2月26日查訪後，經比對被上訴人所提供之97年1月至12月員工出勤卡，發現被上訴人97年未讓員工休假之國定休假日，包括：中華民國開國紀念日之翌日、婦女節、兒童節合併假日、先總統蔣公誕辰紀念日、國父誕辰紀念日、行憲紀念日、革命先烈紀念日、台灣光復節、中秋節、孔子誕辰紀念日等日（見原審訴字卷第89頁），臺北縣政府乃以98年4月7日北府勞安字第09802615431號發函被上訴人，要求依勞基法第39條規定補發工資予勞工（見原審訴字卷第89頁），再參以臺北縣政府98年9月16日電子陳情回覆郵件所載：「……本局業於98年2月26日派員前往該公司進行勞動條件訪查，經查該公司有……未依法給與國定休假日等違反勞基法之情事，……」等情（見原審訴字卷第40頁），足證被上訴人於上訴人任職期間，每年均要求上訴人於開國紀念日之翌日（1月2日）、革命先烈紀念日（3月29日）、婦女節、兒童節合併假日（民族掃墓節前一日）、孔子誕辰紀念日（9月28日）、台灣光復節（10月25日）、先總統蔣公誕辰紀念日（10月31日）、國父誕辰紀念日（11月12日）及行憲紀念日（12月25日）等8個假日工作，卻未加倍發給休假日工資。

㈡被上訴人雖辯稱勞基法第37條暨同法施行細則第23條所定之應放假之日，雖均應休假，惟該休假日得經勞資雙方協商同意與其他工作日對調，調移後之原休假日已成為工作日，勞工於該日出勤工作，不生加倍發給工資問題，且上訴人於任職之初，兩造即約定每月休假6日，其餘部分休假日則以年初公告為準，可認其於任用上訴人時，雙方所約定之月休6日即包含勞基法所定之部分休假日在內云云，非惟為上訴人所否認，且查：

⒈勞基法係規定勞動條件之最低標準，該法第37條及同法施行細則第23條所定之放假日，均應放假，除非事業單位另有優於法令之規定，方可從其規定外，若欲以該休假日與其他工作日對調者，必以「經勞資雙方協商同意」為前提，絕非未經勞資雙方協商同意，即得於事後為了特定目的而任意擬制，有行政院勞工委員會87年2月16日(87)台勞動二字第005056號函釋意旨可稽（見本院卷第54頁）。

⒉被上訴人於98年4月2日在縣府勞工局處理勞資爭議協調會議時表示：「我們願意針對每年國定假日未休的8日來作補償」等語（見原審訴字卷第151頁），可見兩造未曾就「勞基法第37條及同法施行細則第23所定之應放假日與其他工作日對調」為任何協商，否則被上訴人無須表明願意補償員工每年國定假日未休之8日工資。況被上訴人於98年4月28日針對縣府勞工局98年4月7日發函回覆稱：「本公司……採隔週休制，將部分未休之國定假日調移至每日未足8小時之工時。……故所屬員工之國定休假日經部分調移後已休足，並無造成放假日不足之情況，……」等語（見原審訴字卷第86頁），足徵其係主張對於部分未休之國定假日以填補至「每日未足8小時之工時」，而非調移至其他工作日，顯與將應放假日與其他工作日對調之情形相左。更何況被上訴人規定之每日工時為8小時15分鐘，每二週工作11日，二週總工時為90小時45分等情，已如前述，根本無所謂「每日未足8小時之工時」存在，得以其他部分未休之國定假日填補之可言。

⒊被上訴人另辯稱其於每年年末時，皆會與全體員工開會，共同討論明年應放之休假日共為幾天，開會經全體員工討論、通過後再將會議結果公佈於公布欄上乙節，固據提出99年4月8日分別由郭銘宗、徐玉峰、周朝清署名之制式證明書及公佈為證（見原審訴字卷第162至164、175至178頁），然既為上訴人所否認，被上訴人復未證其為真，已難採信。縱令前開證明書屬實，惟其內容亦與被上訴人所辯上訴人任職之初，兩造即約定每月休6日，其餘部分休假日則以年初公告為準，可認被上訴人公司於任用上訴人時，雙方約定之月休6日即包含勞基法所定之部分休假日在內等語不合；倘被上訴人所辯兩造就休假乙事已有合意乙節非虛，被上訴人實無必要於每年年末，再與全體員工開會，共同討論明年應放之休假日共為幾天，並將會議通過之結果公佈於公布欄上。況被上訴人未提出會議紀錄以明其公佈之休假日係經過全體員工討論議決之結果，尚難以被上訴人片面公佈之休假日，即遽認兩造已就休假日達成協商。更不得僅以上訴人之薪資所得未低於最低基本工資或以最低基本工資所計算出之例假工資總合，及上訴人於任職期間對於被上訴人未發給加倍工資之計算薪資方式皆未異議（見本院卷第41頁），即逕謂兩造間已協商合意將部分應放假日調移其他工作日，被上訴人給付上訴人之薪資合於勞基法之規定，上訴人應受所謂之協商所拘束云云。是被上訴人前揭所辯，亦不足取。

⒋此外，被上訴人復無法舉證證明兩造曾協商同意將部分應放假日與其他工作日對調，其餘部分休假日以年初公告為準，亦無法就其於任用上訴人時，雙方已約定月休6日，月休日即包含勞基法所定之部分休假日在內等情，舉證以實其說，此部分之抗辯，要難採信。

㈢按紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。勞基法第37條定有明文。而勞基法施行細則第23條並規定：「本法第三十七條規定應放假之紀念日如左：中華民國開國紀念日（元月一日）。和平紀念日（二月二十八日）。革命先烈紀念日（三月二十九日）。孔子誕辰紀念日（九月二十八日）。國慶日（十月十日）。先總統 蔣公誕辰紀念日（十月三十一日）。國父誕辰紀念日（十一月十二日）。行憲紀念日（十二月二十五日）。本法第三十七條所稱勞動節日，係指五月一日勞動節。本法第三十七條所稱其他由中央主管機關規定應放假之日如左：中華民國開國紀念日之翌日（元月二日）。春節（農曆正月初一至初三）。婦女節、兒童節合併假日（民族掃墓節前一日）。民族掃墓節（農曆清明節為準）。端午節（農曆五月五日）。中秋節（農曆八月十五日）。農曆除夕。」。又勞基法第37條所定之休假，工資應由雇主照給，雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。此觀勞基法第39條規定自明。承上所述，被上訴人於任用上訴人時，雙方並未就勞基法第37條暨同法施行細則第23條所定之應放假之日，調移至其他工作日有何協商同意，被上訴人既於上訴人任職期間，未於如附表所示應放假日給予上訴人休假，依前揭說明，被上訴人自應加倍發給上開應放假而未放假之工資予上訴人。而上訴人自92年2月14日起至97年12月31日任職被上訴人公司期間，共計有36個應放而未放之紀念節日（如附表所示），則上訴人請求被上訴人發給上開應放假日加倍工資59,400元（已扣除被上訴人按平日工資給付部分）【計算式：200（每小時工資）×2（加倍工資）×8.25（每日工作時數8小時15分）×36（應放而未放之假日數）－200（每小時工資）×8.25（每日工作時數8小時15分）×36（應放假日工作天數）＝59,400】，亦屬合法，應予准許，逾此所為之請求，不應准許。

六、又本院認定上訴人每日工作時間超過8小時，二週工作時間超過84小時，且兩造未協商應放假日可與其他工作日對調，亦無約定月休6日及該月休日已包含勞基法所定之部分應放假日在內，兩造並無議定其勞動契約排除勞基法第24條、第37條、第39條及同法施行細則第23條規定之適用，核與最高法院82年度台上字第293號、85年度台上字第1973號判決、台灣台北地方法院96年度勞訴字第206號、本院94年度勞上字第61號判決認定之事實有間，且上開判決所針對者，或係排班制之客運司機，或為三班輪值制之警衛，或為從事監視性、斷續性工作之工廠守衛，或為老人公寓之兼職輪班服務員（見原審訴字卷第119至136頁，本院卷第56至61頁），其性質皆與上訴人所從事上下班時間固定之工作截然不同，均無比附援引可言，併此敘明。

七、從而，上訴人依勞基法第24條第1款規定，請求被上訴人應給付其延長工時之工資269,828元，併依勞基法第39條規定，請求被上訴人應給付其應放假而未放假日之加倍工資59,400元（已扣除被上訴人按平日工資給付部分），合計329,228元【269,828＋59,400＝329,228】，與自起訴狀繕本送達翌日即98年6月28日（見原審調字卷第14頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，雖其理由與本院認定尚有不同，惟結論並無二致，仍應予以維持，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。

勞工法庭

┌───────────────────────────────────────┐│附 表：應放假而未放假之天數共36天 │├─┬─────────────┬───┬───┬───┬───┬───┬───┤│ │應放假而未放假之日名稱 │92年 │93年 │94年 │95年 │96年 │97年 │├─┼─────────────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤│①│開國紀念日之翌日（1月2日）│×(A) │ˇ │×(B) │ˇ │ˇ │ˇ │├─┼─────────────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤│②│革命先烈紀念日（3月29日） │ˇ │ˇ │ˇ │ˇ │ˇ │ˇ(D) │├─┼─────────────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤│③│婦女節、兒童節合併假日 │4月4日│ˇ(D) │ˇ │ˇ │ˇ │ˇ ││ │（民族掃墓節前一日） │ˇ │ │ │ │ │ │├─┼─────────────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤│④│孔子誕辰紀念日（9月28日） │×(B) │×(B) │ˇ │ˇ │ˇ │×(B) │├─┼─────────────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤│⑤│台灣光復節（10月25日） │×(C) │ˇ │ˇ │ˇ │ˇ │×(C) │├─┼─────────────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤│⑥│先總統蔣公誕辰紀念日 │ˇ │×(B) │ˇ │ˇ │ˇ │ˇ ││ │（10月31日） │ │ │ │ │ │ │├─┼─────────────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤│⑦│國父誕辰紀念日（11月12日）│ˇ │ˇ │×(C) │×(B) │ˇ │ˇ │├─┼─────────────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤│⑧│行憲紀念日（12月25日） │ˇ │×(C) │×(B) │ˇ │ˇ │ˇ │├─┼─────────────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤│ │可放假之天數 │5 │5 │5 │7 │8 │6 │├─┴─────────────┴───┴───┴───┴───┴───┴───┤│備註：符號「×」代表不可放假，符號「ˇ」代表可放假。 ││ (A)代表上訴人尚未任職被上訴人公司，無休假日。 ││ (B)代表應放假日適逢週日或例假日，不補假。 ││ (C)代表應放假日適逢隔週休之第二週週六休假日，不補假。 ││ (D)代表應放假日適逢隔週休之第一週週六上班日。 │└───────────────────────────────────────┘