最高法院一○○年度台上字第四九八一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第四九八一號

上訴人

何憲章

上訴人

彭成彬

上列一人選任辯護人

潘東翰律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一００年六月十五日第二審判決（一００年度上訴字第一二三一號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十九年度偵字第三六七四、三六七五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決援引第一審判決事實欄認定上訴人何憲章、彭成彬明知海洛因係列管之第一級毒品，依法不得販賣、轉讓及持有，㈠、何憲章以其行動電話與呂永昭、張惟盛聯絡，而於如第一審判決附表一編號1至5、7 所示時、地，分別販賣海洛因予呂永昭、張惟盛。張惟盛另於如第一審判決附表一編號6 所示時、地，撥打行動電話向何憲章索討海洛因，何憲章因而無償轉讓海洛因予張惟盛（詳細情形如原判決附表一所示）。㈡、上訴人二人基於犯意聯絡，以彼等二人之行動電話與張惟盛、呂永昭聯絡，而於如第一審判決附表二編號1至7所示時、地，分別販賣海洛因予張惟盛、呂永昭。呂永昭另於如第一審判決附表二編號8 所示時、地，撥打行動電話向上訴人二人索討海洛因，上訴人二人因而無償轉讓海洛因予呂永昭（詳細情形如第一審判決附表二所示）。

嗣經台灣基隆地方法院檢察署檢察官依據通訊監察結果循線查獲等情。因而維持第一審關於論處何憲章販賣及共同販賣第一級毒品（共十三罪，均累犯），轉讓及共同轉讓第一級毒品（共二罪，均累犯）；彭成彬共同販賣第一級毒品（共七罪，均累犯），共同轉讓第一級毒品（一罪，累犯）罪刑部分之判決，駁回上訴人二人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十三款定有明文。原審於民國一００年六月一日踐行審判程序，依審判筆錄記載，係由審判長法官陳筱珮、法官王敏慧、法官陳玉雲參與審理（原審卷第一一三頁）。然其參與判決之法官則為審判長法官陳筱珮、法官孫惠琳、法官陳玉雲，則未經參與審理之法官孫惠琳參與判決，其判決當然違背法令。㈡、販賣毒品罪，以行為人有營利之意圖為必要，故行為人有無此項犯罪之目的條件，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決說明第一審判決認事用法均無違誤，並引用第一審判決事實欄及理由欄之記載說明各情。惟稽諸第一審判決事實及理由欄之記載說明，其於事實欄並未認定上訴人二人係基於營利之意圖，而販賣及共同販賣海洛因予呂永昭、張惟盛二人。而其理由欄亦未說明經由何項調查及有何證據，堪認上訴人二人販賣海洛因予呂永昭、張惟盛二人，確係基於營利之意圖。其事實並非明瞭，理由亦欠完備，不足為適用法律之依據，遽行判決，尚有未合。上訴人二人上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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