最高法院一○○年度台非字第八四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○○年度台非字第八四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

紀 偉

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣新竹地方法院中華民國九十八年十一月二十六日第一審確定簡易判決（九十八年度竹東簡字第二三二號，聲請簡易判決處刑案號：台灣新竹地方法院檢察署九十八年度毒偵字第一六二七號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，此於刑法第四十七條第一項規定甚明。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言，若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣法院依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行之刑確定後，其在未裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予以扣除，不能認已執行完畢（最高法院八十三年度台上字第五五七八號、八十四年度台非字第二八四號、九十九年度台非字第六○號判決參照）。經查，被告紀偉於（民國）九十三年間，因連續施用第二級毒品案件，經台灣新竹地方法院於九十三年十月二十日以九十三年度簡上字第七八號判決判處有期徒刑五月確定，於九十四年四月二十四日執行完畢；又因強盜案件，經台灣高等法院於九十四年三月二十三日以九十四年度上訴字第一六七號判決判處有期徒刑六年四月確定；嗣經檢察官聲請台灣新竹地方法院於九十六年八月十五日以九十六年度聲減字第一一六○號裁定，就上揭連續施用第二級毒品案件部分減為有期徒刑二月又十五日，並與不予減刑之強盜案件部分定應執行刑有期徒刑六年三月又一五日確定，於九十八年七月二十九日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，預定九十九年九月二日假釋期滿，有各該裁定書、判決書及全國刑案資料查註表在卷可稽。原判決認定被告犯罪時間係在九十八年十月四日十一時○分許起往前回溯九十六小時內之某時，則被告犯本件毒品罪時，其前因連續施用第二級毒品被判處有期徒刑五月部分，不能認已執行完畢，原判決依累犯予以論科，揆諸首開說明，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條第一項之規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條、第五十一條第五款亦分別定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。本件被告於九十三年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣新竹地方法院於九十三年十月二十日，以九十三年度簡上字第七八號判決，判處有期徒刑五月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定在案，形式上雖先於九十四年四月二十三日執行完畢。但其於九十三年四月間某日，另犯強盜罪，經台灣高等法院於九十四年三月二十三日以九十四年度上訴字第一六七號判決判處有期徒刑六年四月確定；嗣經檢察官聲請台灣新竹地方法院於九十六年八月十五日以九十六年度聲減字第一一六○號裁定，就上揭施用第二級毒品罪部分減為有期徒刑二月又十五日，並與不得減刑之強盜罪部分，合併定其應執行刑確定，卒於九十八年七月二十九日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，現尚在執行中，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、各該裁定書、判決書在卷可稽。依上開說明，本件原確定判決確認被告於九十八年十月四日十一時許起往前回溯九十六小時內之某時，因違反毒品危害防制條例案件時，上開前犯二罪所定之執行刑，應尚未執行完畢，依法自不得論以累犯。乃原確定判決以被告於九十三年間，所犯之連續施用第二級毒品罪所處有期徒刑五月，已於九十四年四月二十三日執行完畢，而就其本件所犯施用第二級毒品罪論以累犯，適用毒品危害防制條例第十條第二項、刑法第四十七條第一項、第四十一條第一項前段之規定，論被告以施用第二級毒品罪，累犯，量處有期徒刑六月，如易科罰金，以一千元折算一日，扣案之安非他命玻璃吸食器一個沒收，自有判決適用法則不當之違法。非常上訴理由執以指摘，洵有理由。案經確定，且於被告不利，應由本院將原確定判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項、刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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