最高法院一○一年度台非字第三四六號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台非字第三四六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

徐宏智

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣台南地方法院中華民國九十八年四月三十日第一審確定判決（九十八年度易字第五０八號；起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度偵字第三五八七號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按刑法第四十七條第一項規定之累犯，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內，故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又被告所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行有期徒刑期滿。嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，不能認該罪已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件。（參見最高法院八十八年度台非字第一六一號判決）。

查本件原判決以被告徐宏智前因竊盜案件，經台灣台中地方法院以九十六年度中簡字第三九八號判決判處有期徒刑五月確定，並於九十六年九月十六日執行完畢。又於九十七年十二月十九日十七時許，進入台南市○區○○路一號國立成功大學成功校區水利系館二樓自修室，竊取曾皇銘所有之背包（內有身分證、駕照各一張、行動電話一支、皮包一個、郵局提款卡一張及現金新台幣四百元）及顏國謙所有之黑色PORTER牌斜背包（內有郵局存摺一本、MP3 及筆記型電腦各一台），而論被告以累犯竊盜罪刑，固非無見。然查被告徐宏智因另犯竊盜罪，經台灣高等法院台中分院以九十六年度上易字第七一二號判決判處有期徒刑十月，嗣經台灣高等法院台中分院於九十六年八月七日，以九十六年度聲減字第一七五四號裁定減刑為有期徒刑五月，並與其所犯上開竊盜罪（經台灣台中地方法院以九十六年度聲減字第二四０一號裁定減刑為有期徒刑二月十五日），定應執行刑有期徒刑七月，而於九十八年二月二十日經通緝到案發監執行，迄於九十八年七月四日始執行完畢，有被告之刑案資料查註紀錄表可稽。是依上開說明，自不能以被告於其所犯數罪中之一竊盜罪，已於九十六年九月十六日執行完畢，即論其於九十七年十二月十九日所犯之本件竊盜罪為累犯。原判決依累犯予以論科，顯屬違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。所謂「執行完畢」，於數罪併罰案件，係指就該數罪所定之執行刑，執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，而先行執行，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。

被告徐宏智前於民國九十五年十月二十四日，因竊盜案件，經台灣台中地方法院以九十六年度中簡字第三九八號判決判處有期徒刑五月確定，經同法院以九十六年度聲減字第二四０一號裁定減刑為有期徒刑二月十五日，於九十六年九月十六日執行完畢；被告又於同年月十五日犯竊盜罪，經台灣高等法院台中分院以九十六年度上易字第七一二號判決判處有期徒刑十月，嗣經同法院於九十六年八月七日，以九十六年度聲減字第一七五四號裁定減刑為有期徒刑五月，並與其所犯上開竊盜罪，定應執行刑有期徒刑七月確定，於九十八年二月二十日經通緝到案發監執行，迄於同年七月四日執行完畢等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。則被告於九十七年十二月十九日犯本件竊盜罪時，係於前案各罪執行刑執行完畢日期以前。揆諸前揭說明，其前案既未執行完畢，被告所犯本件犯行，即與累犯構成要件不符，不得論以累犯，原判決論以累犯，並加重其刑，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。爰將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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