資料來源：司法院裁判書系統
最高法院一○四年度台非字第一二八號
最高法院刑事判決 一○四年度台非字第一二八號
- 上訴人
- 最高法院檢察署檢察總長
- 被告
- 黃聖文
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，對於本院中華民國一○三年六月十九日確定判決（一○三年度台非字第二三三號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷。
原上訴駁回。
理由
一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又非常上訴於原判決違背法令者，將其違背之部分撤銷。但原判決不利於被告者，應就該案件另行判決，同法第四百四十七條第一項第一款規定甚明。即原確定判決不能認為不利於被告者，祇應將其違法之部分撤銷。查本件原判決以被告黃聖文所犯附表所示六罪，其中編號1 之罪，係於民國一○一年二月十五日最先確定，而編號4至6三罪，係於編號1 之罪判決確定前所犯，四罪合於定執行刑規定，至編號2、3之罪，均在編號1 之罪判決確定後所犯，不合定執行刑規定。乃台灣台南地方法院未察，竟因檢察官依被告請求而為聲請，以一○二年度聲字第二一九一號裁定將六罪合併定應執行刑，自屬違背法令，將原裁定撤銷，固非無見。惟原裁定將被告所犯如附表所示之六罪，定執行刑有期徒刑十年十月，而原裁定經撤銷後，依刑法第五十一條（應係第五十條之誤寫）、第五十一條第五款：『宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年』之規定，被告所犯附表所示六罪中，編號1、4 至6罪之宣告刑分別為有期徒刑一年、七年八月、一年、六月，至少應定其執行刑有期徒刑七年八月；而附表所示編號2、3罪之宣告刑分別為有期徒刑八年，至少應定其執行刑為有期徒刑八年、八年，兩者合計至少應執行刑有期徒刑十五年八月，較原裁定所定執行刑有期徒刑十年十月為重。是原裁定顯非不利於被告，依上開說明，原判決應祇將其違法之部分撤銷即可，乃竟又諭知：附表編號1、4 至6所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑捌年貳月，檢察官之其他聲請駁回。原判決顯有適用法則不當之違誤，案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：（一）、非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決；或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令；或縱屬不利於被告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性。亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且法律已有明確規定，向無疑義，因疏失致未遵守者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議性，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。基於刑事訴訟法第四百四十一條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。又刑法第五十一條之數罪併罰，應以合於同法第五十條之規定為前提，而第五十條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第五十一條所列各款，定其應執行刑（司法院釋字第九八號解釋、本院三十二年非字第六三號判例參照）。
（二）、經查上訴人曾對於台灣台南地方法院一○二年度聲字第二一九一號裁定（下稱原裁定），以其定應執行刑違背法令為由，提起非常上訴（即原上訴），由本院以一○三年度台非字第二三三號判決（即原判決）。原判決理由載述：「被告黃聖文所犯附表所示六罪，其中編號1 之罪，係於民國一○一年二月十五日最先確定，而編號4至6三罪，係於編號1之罪判決確定前所犯，四罪合於定執行刑規定，至編號2、3之罪，均在編號1之罪判決確定後所犯，不合定執行刑規定，有卷附刑事判決書影本……可參。乃原審（指台灣台南地方法院）未察，竟因檢察官依被告請求而為聲請，將六罪合併定應執行刑，自屬違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，自應由本院將原裁定撤銷，就附表編號1、4至6 所示之罪，定其應執行刑，並駁回檢察官關於附表編號2、3部分定應執行刑之聲請，以資救濟。」等情。固非無見。（三）、原裁定雖有前揭違背法令之情形存在，然關於該事項，法律既已有明確規定，實務上並無爭議，於法律見解之統一，欠缺原則上之重要性。而數罪併罰合併定應執行刑，旨在綜合斟酌犯罪行為之不法與罪責程度，及對犯罪行為人施以矯正之必要性，而決定所犯數罪最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求，屬恤刑制度之設計。原裁定依檢察官聲請就附表所示六罪，合併定應執行有期徒刑十年十月，較之附表編號2至6所示五罪，前經定應執行有期徒刑十年，加上編號1 所處有期徒刑一年之總和十一年，減少有期徒刑二月，尚非不利於被告。揆諸前開說明，客觀上難認有給予非常救濟之必要性，本應以原上訴意旨為無理由，而予駁回。原判決將原裁定撤銷，另行判決諭知：「黃聖文所犯如附表編號1、4至6 所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑捌年貳月。」「檢察官之其他聲請駁回。」其判決結果（被告除應執行有期徒刑八年二月外，另須依法執行附表編號2、3所示之罪所處有期徒刑各八年），較之原裁定對被告更為不利，其適用法則尚有未合。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另為原上訴駁回之判決，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條、第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。
最高法院刑事第十庭
Ｑ
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表 ┌──────────┬──────────┬──────────┬──────────┐ │編 號│ 1 │ 2 │ 3 │ ├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │罪 名│毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │ ├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │宣 告 刑│有期徒刑1年 │有期徒刑8年 │有期徒刑8年 │ ├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │犯 罪 日 期│100.3.22 │101.2.23 │101.2.25 │ │ │ │ │ │ ├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │偵 查（自 訴）機 關│台灣台南地方法院檢察│台灣台南地方法院檢察│台灣台南地方法院檢察│ │年 度 案 號│署100年度營毒偵字第 │署101年度營毒偵字第 │署101年度營毒偵字第 │ │ │175號 │179號 │179號 │ │ │ │ │ │ ├─┬────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │最│法 院│台灣台南地方法院 │台灣台南地方法院 │台灣台南地方法院 │ │後├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │事│案 號│100年度訴字第1128號 │101年度訴字第818號 │101年度訴字第818號 │ │實├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │審│判 決 日 期│100.9.30 │101.12.13 │101.12.13 │ ├─┼────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │確│法 院│最高法院 │台灣台南地方法院 │台灣台南地方法院 │ │定├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │ │案 號│101年度台上字第599號│101年度訴字第818號 │101年度訴字第818號 │ │ │ │ │ │ │ │判├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │決│判 決 確定 日 期│101.2.15 │102.4.8 │102.4.8 │ ├─┴────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │是 否 為 得 易 科 │ 否 │ 否 │ 否 │ │罰 金 之 案 件 │ │ │ │ ├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │備 註│台灣台南地方法院檢察│台灣台南地方法院檢察│台灣台南地方法院檢察│ │ │署101年度執字第1300 │署102年度執字第2379 │署102年度執字第2379 │ │ │號 │號（編號2-6定應執行 │號（編號2-6定應執行 │ │ │ │刑有期徒刑10年） │刑有期徒刑10年） │ └──────────┴──────────┴──────────┴──────────┘ ┌──────────┬──────────┬──────────┬──────────┐ │編 號│ 4 │ 5 │ 6 │ ├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │罪 名│毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │ ├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │宣 告 刑│有期徒刑7年8月 │有期徒刑1年 │有期徒刑6月 │ ├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │犯 罪 日 期│101.1.25 │100.4.11 │100.4.11 │ │ │ │ │ │ ├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │偵 查（自 訴）機 關│台灣台南地方法院檢察│台灣台南地方法院檢察│台灣台南地方法院檢察│ │年 度 案 號│署101年度營毒偵字第 │署101年度營毒偵字第 │署101年度營毒偵字第 │ │ │179號 │179號 │179號 │ ├─┬────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │最│法 院│台灣台南地方法院 │台灣台南地方法院 │台灣台南地方法院 │ │後├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │事│案 號│101年度訴字第818號 │101年度訴字第818號 │101年度訴字第818號 │ │實├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │審│判 決 日 期│101.12.13 │101.12.13 │101.12.13 │ ├─┼────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │確│法 院│台灣台南地方法院 │台灣台南地方法院 │台灣台南地方法院 │ │定├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │ │案 號│101年度訴字第818號 │101年度訴字第818號 │101年度訴字第818號 │ │ │ │ │ │ │ │判├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │決│判 決 確定 日 期│102.4.8 │102.4.8 │102.4.8 │ ├─┴────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │是 否 為 得 易 科 │ 否 │ 否 │ 是 │ │罰 金 之 案 件 │ │ │ │ ├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │備 註│台灣台南地方法院檢察│台灣台南地方法院檢察│台灣台南地方法院檢察│ │ │署102年度執字第2379 │署102年度執字第2379 │署102年度執字第2379 │ │ │號（編號2-6定應執行 │號（編號2-6定應執行 │號（編號2-6定應執行 │ │ │刑有期徒刑10年） │刑有期徒刑10年） │刑有期徒刑10年） │ └──────────┴──────────┴──────────┴──────────┘