最高法院一○五年度台非字第六六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○五年度台非字第六六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

方吉雄

　　　　　　林鳳湖

　　　　　　林淑惠

上列上訴人因被告等偽造文書案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年十二月二十九日第二審確定判決（一○四年度上易字第四九八號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○三年度偵字第三四一二、四二二七號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件非常上訴理由稱：「一、按非常上訴為判決確定後之特別救濟程序，依刑事訴訟法第四百四十一條規定：『判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴。』賦予最高法院檢察署檢察總長於發見確定判決之審判係違背法令，有提起非常上訴之專屬權限，除要求具確定判決之審判違背法令之條件外，並無其他限制。檢察總長就違背法令之確定裁判，自得考量下列因素，如確定判決之安定性、統一法令適用之重要性、救濟被告權益與發現真實使刑罰權正確行使間之平衡、違背法令之嚴重性等，綜以衡酌有無提起非常上訴之必要，至其提起非常上訴後，所主張裁判違背法令是否有理由，則屬最高法院審判權責，二者不容混淆。依上開規定，亦顯見我國非常上訴制度，係以糾正違法裁判、統一法律適用為主旨，至救濟被告之利益並非非常上訴之主要目的，『利或不利於被告』應至最高法院認為非常上訴有理由後，始須予考量之非常上訴制度後段效果，作為其判決方式及是否使判決發生現實效力或僅生理論效力之區分，此由同法第四百四十七條第一項第一款規定『認為非常上訴有理由者，應分別為左列之判決：一、原判決違背法令者，將其違背之部分撤銷。但原判決不利於被告者，應就該案件另行判決。』可明。另參考司法院釋字第五七四號解釋亦明認『…而訴訟救濟應循之審級、程序及相關要件，則由立法機關衡量訴訟案件之種類、性質、訴訟政策目的，以及訴訟制度之功能等因素，以法律為正當合理之規定。』然最高法院欲變更非常上訴程序，卻未循修法途徑，於民國九十七年九月二日逕以法院組織法第七十八條授權規定之最高法院處務規程第三十二條規定之『刑事庭會議』決議，未經公開或辯論程序，即自行作成『關於非常上訴之補充決議』，除將得提起非常上訴之範圍侷限在對被告不利之判決，增列諸多法條未規定之條件及概念未明之原則限制，已實質干預檢察總長之提起非常上訴之專屬權限外；並將原法定檢察總長之裁量決定權，以『基於刑事訴訟法第四百四十一條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。』擴張引伸成為最高法院亦有准否上訴裁量權，其超越法律之規定，自行立法擴張最高法院之審判權限，變更原非非常上訴之立法目的，侵犯立法權，並違反上揭司法院釋字第五七四號解釋意旨。舉例言之，依該決議，形成違法量刑低於法定最低度刑，如殺人罪法定最低度刑為有期徒刑十年，法院誤判為一年，因非不利於被告，亦不得提起非常上訴糾正，縱提起之，最高法院亦諭知『上訴駁回』，使得該違法判決永存，原欲糾正違背法令確定裁判之立法目的淪喪，違法判決只要有利被告即得不受非常上訴監督，其不合法、不合理處不言可喻，先此敘明。二、次按債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執行者，得聲請假扣押。假扣押非有日後不能強制執行或甚難執行之虞者，不得為之。請求及假扣押之原因，應釋明之；前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押，民事訴訟法第五百二十二條第一項、第五百二十三條、第五百二十六條第一項、第二項定有明文。故債權人聲請假扣押應就其請求及假扣押之原因加以釋明，兩者缺一不可。該項釋明如有不足而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押。若債權人就其請求及假扣押之原因有一項未予釋明，法院即不得為命供擔保後假扣押之裁定。此所稱釋明，乃謂當事人提出能即時調查之證據，使法院就其主張之事實，得生薄弱之心證，信其大概如此而言（參酌最高法院九十九年度台抗字第三一一號民事裁判意旨）。至所謂請求之原因，係指債權人金錢請求或得易為金錢請求之發生緣由（民事訴訟法第五百二十二條第一項）；而假扣押之原因，則指有日後不能強制執行或甚難執行之虞（同法第五百二十三條第一項），如債務人浪費財產，增加負擔，或就其財產為不利益之處分，將成為無資力之狀態，或將移住遠地、逃匿無蹤、隱匿財產等是（參酌最高法院九十三年度台抗字第三二三號、九十四年度台抗字第四六三民事裁定意旨）。又『假扣押事件係屬保全程序，法院僅能為形式上之審查，就有關實體上權利義務法律關係並無審查權限。』（參酌最高法院一○一年度台抗字第三三三號民事裁定意旨）。本件林鳳湖據以釋明假扣押請求之原因為系爭結算書，法院僅需就上開結算書為形式上審查即可，至於結算書所載內容是否真正，法院並無實體審查權，乃原判決以：被告三人縱有公訴意旨所指共同使承辦之司法事務官將不實債權事項登載於職務上所製作之民事假扣押裁定之事實，但承辦假扣押保全事件之司法事務官既須為實質審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載，依據上開說明，台灣屏東地方法院（下稱屏東地院）一○三年一月二十七日一○三年度司裁全字第一五號民事裁定即非使公務員登載不實之文書，就此部分即應對被告三人為無罪之諭知。另上開民事假扣押裁定既非不實文書，即無行使該不實文書可言，而認被告三人前揭部分罪嫌不足云云，參酌前揭說明，原判決此部分適用法則不當，容有違背法令之情。三、有關債權人以不實之債權向法院聲請假扣押而論以犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪之案例分別有台灣高等法院台中分院一○○年度上易字第五四五號判決及台灣嘉義地方法院九十六年度易字第七三四號判決可參。因原判決於此部分見解與前揭司法實務為相歧異之法律見解，此項法律見解爭議，對現今及未來檢察機關偵辦此類案件標準之統一性有影響，法院對於此類案件之法律見解，具有原則上之重要性，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，及對法律之續造有重要意義，以免因法律見解之不一致，影響法之安定性及人民對司法之信賴，故認有依非常上訴程序以為救濟之必要，並尋求統一法律見解，俾利遵循。四、再刑法第五十五條所謂一行為觸犯數罪名，就故意犯而言，係指對於該數罪同時有其犯意而藉一個行為以達成之而言，若對於另一犯罪係臨時起意，而行為亦不止一個，或基於同一之犯意而行為又先後可分，即非刑法第五十五條前段之想像競合犯，應為數罪併罰（參酌最高法院九十九年度台上字六○一六號刑事判決意旨）。被告前後對使司法事務官登載不實，及使地政事務所公務員登載不實之事實，於時間差距上俱可分開，行為先後可分，在刑法評價上，似應屬各具獨立性之數罪併罰關係。然原判決論以：被告三人縱有公訴意旨所指共同使承辦之司法事務官將不實債權事項登載於職務上所製作之民事假扣押裁定之事實，但承辦假扣押保全事件之司法事務官既須為實質審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載，依據上開說明，屏東地院一○三年一月二十七日一○三年度司裁全字第一五號民事裁定即非使公務員登載不實之文書，就此部分即應對被告三人為無罪之諭知。另上開民事假扣押裁定既非不實文書，即無行使該不實文書可言，惟此部分與有罪之上開使地政事務所公務員登載不實事項於土地登記謄本論罪部分，係屬一行為想像競合犯之裁判上一罪關係，就被告三人行使不實文書部分爰不另為無罪之諭知云云，其適用法則不當，亦有違背法令之情事。五、末按，除有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決為當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件被告向屏東地院聲請假扣押及聲請強制執行使地政事務所公務員為假扣押登記，係屬二行為。故第一審判決分別論述二行為無罪之原因。而檢察官上訴第二審，雖對第一審判決不服，惟僅對使承辦之司法事務官將不實債權事項登載於職務上所製作之民事假扣押裁定之事實部分敘述具體理由，並未對使地政事務所公務員登載不實部分敘述上訴理由，檢察官上訴時所附告訴人請求上訴狀，亦僅針對使司法事務官登載不實部分為不服之表示。原審準備程序及審理時檢察官亦未對使地政事務所公務員登載不實部分陳述上訴理由，自難認檢察官對使地政事務所公務員登載不實部分已為合法之上訴。參酌前揭說明，原審就使地政事務所公務員登載不實部分為判決，容有未受請求之事項予以判決之違背法令情事，亦有判決適用法則不當之違法。此部分案經確定，且於被告不利。六、爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：㈠、文書在法律交往與經濟過程中，因對特定事項具有表彰一定之擔保與證明作用，而使社會共同生活之一般大眾產生相當程度之信賴。刑法上之偽造文書罪，即係為保護社會大眾對於文書之信賴，不致因不實文書危害其公共信用性以影響現代法律交往之安全性與可靠性。其中關於使公務員登載不實罪，則側重在保護公文書內容之真實性與公信力。人民因申請之客觀事實經登載於公文書上，而獲公權力機關擔保、證明其內容之真正；如其提供或聲明之事實資料虛偽不實，而經公務員登載於公文書上，因損及公文書之公共信用性，而應處罰。然公務員登載於公文書上之內容，倘非人民申請之客觀事實，而係公務員之價值判斷或思想推論，即無所謂真實與否之問題，自不成立本罪。故刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。復按，債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執行者，得聲請假扣押。假扣押，非有日後不能強制執行或甚難執行之虞者，不得為之。請求及假扣押之原因，應釋明之。前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押。民事訴訟法第五百二十二條第一項、第五百二十三條第一項及第五百二十六條第一項、第二項分別定有明文。故請求及假扣押之原因均應先經債權人釋明，釋明如有不足，法院雖得使債權人供擔保後命為假扣押，惟使債權人供擔保與否，應由法院斟酌情形依其意見定之，非債務人所得強求。且債權人之本案債權是否確實存在，於保全程序法院固不得為實體上之審認，惟仍應從形式上審查，如認其請求並非正當，縱債權人願供擔保，亦難認足補釋明之欠缺，其聲請自屬不能准許。是法院是否准許債權人假扣押之聲請，仍應依法加以審查；亦即應就其所為釋明是否足以使法院信其請求及假扣押之原因大致為正當？如其釋明不足，債權人陳明願供擔保是否足以補強釋明之不足？如足以補強其釋明之不足，究應供若干之金額始足以擔保債務人可能之損害等各節，均有待於法院之調查、判斷，並非一經聲請，法院即有准許之義務。故法院縱裁定准予假扣押，亦係經證據釋明、調查程序後，依自由心證判斷之結果。假扣押裁定之公文書內容，並係登載法官或司法事務官判斷債權人聲請假扣押有無理由之結果，而非擔保債權人請求原因即實體上權利義務關係存在與否之客觀事實證明。法官或司法事務官於假扣押程序固無實體審查確認請求原因存在與否之權限，然對於有無假扣押債務人財產之必要，仍應經債權人釋明、調查、判斷等程序，信其請求原因大致正當、無誤，始能准許，此仍係法官或司法事務官依其心證判斷證據釋明結果所為准駁假扣押聲請裁定之一環；自不能予以割裂觀察，率認法官或司法事務官准駁假扣押之裁定，僅屬形式上審查，欠缺其證據之價值判斷過程。原確定判決本此意旨，說明釋明亦屬實質審查，僅其證明程度不若嚴格證明、優勢證據證明為強而已，然仍與使公務員登載不實罪之成立，以公務員僅為形式審查，一經他人申明或聲報，即有登載義務之要件迥不相同等旨（見原確定判決第十三頁第三至七行），核其法律適用尚無不合，自難遽指為違法。㈡、起訴之犯罪事實，究屬實質上一罪或裁判上一罪，抑為應併罰之數罪，檢察官如於起訴書所犯法條欄有所主張並記載，固可供法院之參考，如無主張並明確記載，即應由法院依起訴書記載之事實審認判斷。倘依起訴書記載之內容判斷，認檢察官起訴之數罪有實質上或裁判上一罪關係，審理結果，則認一部有罪，他部無罪，其無罪部分僅於判決理由內說明，敘明不另於判決主文為無罪之諭知即可，毋庸另為無罪之諭知。於此情形，法院如於判決主文為數項諭知，僅屬贅載，或判決格式正確與否之問題，並不影響於判決本旨，而與判決違背法令無涉。本件依起訴書犯罪事實之記載，被告方吉雄為阻撓共有人方吉山、方吉福及方文環等人將共有土地移轉予賴能民，明知其並無積欠林鳳湖借款新台幣六十萬元之事實，竟與林鳳湖、林淑惠共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，先由方吉雄與林鳳湖、林淑惠共同製作上揭虛偽不實內容之結算書後，由林鳳湖委由林淑惠持向屏東地院聲請假扣押裁定獲准（下稱甲事實），林淑惠再於一○三年二月六日持前揭假扣押裁定憑以向屏東地院聲請強制執行（下稱乙事實），屏東地院執行處乃發函囑託屏東縣里港地政事務所（下稱里港地政事務所）辦理假扣押查封登記，使屏東縣里港地政事務所不知情之承辦公務員，將該不實假扣押（債權債務關係）登載於職務上所掌管之土地登記簿等公文書，足生損害於方吉山、方吉福、方文環及地政機關對於土地登記管理之正確性（下稱丙事實）等情，因認方吉雄、林鳳湖及林淑惠均涉犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪嫌，但並未敘明甲、乙、丙三事實間之法律關係（見起訴書第四頁）。依起訴意旨觀之，本件被告等人向屏東地院聲請假扣押裁定（甲事實），原意在於行使（乙事實），而完成使里港地政事務所辦理假扣押查封登記（丙事實）之目的。則甲事實低度之使公務員（屏東地院）登載不實之行為，自應為乙事實高度之行使行為所吸收，祇應成立行使使公務員登載不實之文書（屏東地院假扣押裁定）一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬。本件被告等人無論上揭乙、丙部分行使或使公務員登載不實行為，均係侵害公文書之公共信用法益，並俱以使公務員登載不實為犯罪之主要內容；乙部分行為，係為實現丙部分行為之效果所必要，二者間具有重要之關聯性。從行為人主觀之意思及所為之客觀事實觀察，依社會通念，其乙、丙二行為間自具有行為局部之同一性，法律評價應認屬一行為同時觸犯數罪名較為適當，自應依想像競合犯規定，以一罪處斷。原確定判決既認定丙事實部分有罪，甲、乙部分則不能成立犯罪，自應撤銷第一審無罪之判決，改判論處共同使公務員登載不實文書一罪罪刑，並於理由內敘明甲、乙部分均不另為無罪之諭知，始符彈劾主義一訴一判之原理。原確定判決就丙事實部分，撤銷第一審無罪之判決，改判論處被告等人以共同犯使公務員登載不實罪刑；乙部分則於理由內敘明與丙部分係屬想像競合犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知等旨（見原確定判決第十三頁），核其法律適用尚無不合，自難遽指為違法。至其甲部分贅載維持第一審無罪諭知之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固與上述說明不合，但要為判決關於該部分判決格式正確與否之問題，不影響於判決之本旨。參照刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為非常上訴之理由。㈢、刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定，上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，乃於當事人之真意不甚明確時，依此規定，以確定其上訴之範圍。本件起訴書起訴方吉雄與林鳳湖、林淑惠共同以製作上揭虛偽不實內容之結算書，向屏東地院聲請假扣押裁定獲准後，再持假扣押裁定憑以聲請強制執行，復由法院囑託里港地政事務所辦理假扣押查封登記等情。第一審判決則以屏東地院准予假扣押之裁定，係實質審查林鳳湖所提出之假扣押聲請原因事實及相關證據而為准駁。林鳳湖雖以不實之債權向法院聲請假扣押裁定，要與刑法第二百十四條使公務員登載不實罪之要件不符（見第一審判決第八頁第一至十四行）。

至於里港地政事務所公務員在土地登記簿上所為假扣押之查封登記，係依法院囑託而為，並非依據林鳳湖、林淑惠或方吉雄之聲請；縱假扣押原因之債權債務內容不實，亦係經法院實質審查後所為，難謂該當使公務員登載不實罪等旨（見第一審判決第八頁倒數第一行至第七行），因而諭知林鳳湖、林淑惠及方吉雄等三人均無罪之判決。則本件無論甲、乙、丙部分之事實，第一審均係以准許假扣押之裁定，係法院實質審查之結果，資為其諭知被告等無罪之理由。檢察官不服第一審無罪之判決，對於林鳳湖、林淑惠及方吉雄等三人提起上訴，其上訴書並未聲明一部上訴，僅謂：「原判決判處被告林鳳湖、林淑惠、方吉雄等三人無罪，固非無見（中略）。有關假扣押聲請案件，不論修法前抑或修法後，法院僅能為形式之審查，就有關實體上權利義務法律關係並無審查權，而原審遽認被告等三人所為與刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪之構成要件不符，似有未洽。」「依刑事訴訟法第三百四十四條第一項、第三百六十一條，提起上訴，請撤銷原判決，為適當合法之判決」等語。又遍查第二審卷宗，檢察官亦無任何隻字片語提及僅針對甲、乙部分事實提起上訴，或對第二審列入丙事實併予審判部分有何反對之意思表示，僅陳述其起訴或上訴意旨「詳如起訴書、上訴書所載」等語（見第二審卷第五十四頁、第九十三頁背面）。則檢察官究係對全部事實均提起上訴，抑或僅對甲、乙部分事實提起上訴，其真意自有不明。揆之上揭規定，檢察官既未聲明為一部上訴，本件自應視為全部上訴；第二審法院就甲、乙、丙部分事實均予審判，於法並無不合。原確定判決自無非常上訴意旨指摘之未受請求之事項予以判決之違背法令情事。綜上所述，本件原判決或無非常上訴意旨所指之違法情形，或其所指摘之事項不得據為非常上訴之適法理由。

揆諸前揭說明，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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