最高法院106年度台上字第1452號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第1452號

上訴人

臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳百川

選任辯護人

陳偉仁律師

　　　　　　吳建勛律師

　　　　　　陳裕文律師

上列上訴人等因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國105 年8 月11日第二審判決（104 年度選上訴字第27號，起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署103 年度選偵字第13、18、81號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、原判決認定上訴人即被告陳百川有其事實欄所載公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第99 條第1項之對於有投票權之人交付賄賂，約使投票權人為一定行使之犯行，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍論以選罷法第99 條第1項之交付賄賂罪，量處有期徒刑3年4月，褫奪公權4 年，並爲相關沒收之諭知，固非無見。

二、惟查：刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定中，被告或辯護人就被告以外之人於審判外陳述之傳聞證據，未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意該傳聞證據得為證據，此所謂「聲明異議」者，被告或辯護人於準備程序期日或審判期日當庭口頭對傳聞證據表達反對之意思固屬之，如被告或辯護人於事實審言詞辯論終結前所提出之刑事辯護狀或答辯狀等文書，經表示特定證人審判外之陳述無證據能力，當亦屬對該證據之證據能力聲明異議，事實審法院自不得以被告未於調查庭或公判庭當庭表示意見，遽認被告或辯護人就該傳聞證據有擬制同意之事實，而視為同意該傳聞證據得為證據。原判決於證據能力部分說明：「二、本院勘驗103 年11月25日翁淑美偵訊錄音內容…，就此難認翁淑美有何自由意志受壓迫…，認翁淑美上開部分所陳有證據能力。三、…查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告及選任辯護人均同意有證據能力（本院卷一第76頁），…均有證據能力。」（原判決第4 至5 頁）。因而於實體部分，引用翁淑美民國103年11月25 日警詢、同日偵訊、羈押訊問、同年11月26日、12月15日、12月29日之偵訊筆錄，作為被告論罪依據之一。惟原審於104年10月20 日準備程序時，檢察官及被告對原審提示之人證之證據能力表示意見時，均答：均同意有證據能力（原審卷第75至76頁），惟同日吳建勛律師所提刑事準備書狀已載：「四、證據能力部分：㈠共同被告翁淑美於調查站及檢察官面前所為不利於被告陳百川之自白，為被告以外之人於審判外陳述，無證據能力。㈡另翁淑美於103年12月29 日偵訊中經檢察官恫稱…，與先前同屬自白及誣指之陳述，均有不符，自有特別不可信之情形。」（原審卷第87頁反面）。同日吳晉賢律師提出之刑事準備狀已載：「三、證據能力：㈠翁淑美於民國103 年11月25日之調查筆錄，為…傳聞證據，無證據能力。」（原審卷第89頁反面）。蔡碧仲律師於勘驗翁淑美警詢、偵訊筆錄後陳報，翁淑美103年11月25日警詢有受誘導後為陳述之情形、11月 25日、26日偵訊有受脅迫、恐嚇之不正方法取證、12月29日偵訊有受利誘之不正方法取證。參、對於證據之意見：三、翁淑美於11月25日偵訊中，經檢察官以恐嚇、脅迫語氣恫嚇後，…故翁淑美當日供述係以不正方法取得，無證據能力，日後之偵訊筆錄亦因與前階段違法取證間具有因果關係，應均無證據能力（原審卷第112至113、114頁反面至115頁）。若果無訛，是否可依被告及其辯護人於原審準備程序時所陳，對人證均同意有證據能力等語，而認其等對翁淑美警詢、偵訊之筆錄均不爭執其證據能力？若然，又何須就翁淑美於103年11月25 日之偵訊筆錄之特信性及必要性詳為說明？再依蔡碧仲律師之上開陳報狀所載，其陳報翁淑美於103年11 月25日警詢、11月25日、26日、12月29日偵訊時均有受不正方法取證之情形，復主張翁淑美於103 年11月25日偵訊之陳述係檢察官以不正方法取得，除該次陳述無證據能力外，其日後陳述亦因此無證據能力，則蔡碧仲律師是否已就翁淑美於103年11月25日之警詢、11月25 日、26日、12月29日之偵訊，主張各次均有不法取供之情形而無證據能力？抑或僅爭執11月25日偵訊之證據能力，原判決均未予釐清論明，遽認翁淑美除11月25日之偵訊筆錄外，其餘審判外陳述，均經被告同意或擬制同意而有證據能力，自有判決理由與卷證資料不符之違誤，被告上訴意旨執以指摘非無理由，檢察官亦不服原判決聲明上訴，因影響於事實確定，有待原審調查釐清，本院無可據以為裁判之事實，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭