最高法院106年度台上字第2482號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第2482號

上訴人

臺灣高等法院檢察署檢察官羅松芳

上訴人

即被告

陳剛偉

選任辯護人

石宜琳律師

選任辯護人

蕭仰歸律師

選任辯護人

蔡育霖律師

上訴人

即被告

周德仁

選任辯護人

黃育勳律師

選任辯護人

黃建復律師

被告

黃良文

選任辯護人

高明哲律師

選任辯護人

高奕驤律師

選任辯護人

劉佳香律師

被告

林正松

選任辯護人

蔡宥祥律師

被告

嚴恩華

選任辯護人

蕭仰歸律師

選任辯護人

李采霓律師

被告

林瑞益

上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國105年8月31日第二審更審判決（104 年度重上更㈠字第5號，追加起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95 年度偵字第18098號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（陳剛偉、周德仁）部分：

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告陳剛偉、周德仁部分之科刑判決，改判論處陳剛偉、周德仁，依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受不正利益罪刑（周德仁為連續犯），固非無見。

二、惟查：依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。又貪污治罪條例第4條第1項第5款、第5條第1項第3款所定公務員對於違背職務上之行為或對於職務上行為，收受賄賂或不正利益罪之成立，以其收受之財物或不正利益，與公務員職務範圍內踐履賄求之特定行為（違背其職務或為其職務上之行為）是否有對價關係為必要。所謂「對價關係」，係指行賄者交付賄賂或其他不正利益之目的，係以公務員踐履或消極不執行某特定職務上之行為以為回報，而公務員主觀上亦有收受賄賂或其他不正利益後踐履或消極不執行某特定職務上行為以資報償之意思。至於交付者雖有「違背職務或對於職務上行為」而行賄之犯意，但於公務員收受交付者交付時，交付者並未要求，該公務員亦未明示或默許允為於其職務範圍內踐履或消極不執行冀求之特定行為（違背其職務或為其職務上之行為），則該公務員於其後所為或消極不執行特定行為，縱客觀之結果符合交付者交付時主觀之期待，因主觀上並非在踐履或消極不執行交付者所冀求違背職務或為職務上之特定行為，二者間尚非即可認具有對價關係。依卷附「105線6K+000~8K+ 100段路面整修工程」（下稱105線6K路面工程）之資料顯示，該工程係民國94年7月6日上網公告招標，於94年7月22 日公開投標後由冠得營造工程有限公司（下稱冠得公司）得標，開工日期：94 年8月23日，預計竣工日期：94年9月6日，實際完工日期：94年11月15日，驗收日期：95年1月9日，保固期限：二年，承包商為冠得公司（原判決第32頁），而依湯憲金與戴文通於94年6月 20日之通話內容可悉，戴文通於是日前已找周德仁、陳剛偉一同出遊（原判決第18頁第16行），於94年7月1日已在商議，究係7月22或23日出發（原判決第20頁第9行），94年7月 11日之通話內容顯示，於是日確認出國日期為94 年7月21日，陳剛偉、周德仁均為成員（原判決第24頁第6至7行）。若果無訛，則湯憲金與周德仁、陳剛偉間係何時達成收受湯憲金招待之合意？達成合意之時間是否三人均悉，湯憲金所屬公司確可標得該工程，且陳剛偉、周德仁確將參與該項工程？或係陳剛偉、周德仁隸屬交通部公路總局第一區養護工程處中和工務段，即當然參與本件工程？或係陳剛偉、周德仁決定參與旅遊時，即知悉湯憲金所屬公司確可標得本件工程，並確知自己將參與本件工程，仍決意接受其招待？雖原判決謂前揭工程屬湯憲金等人於圍標公路總局道路工程其中之一，湯憲金於94年7 月22日開標前，已可確認其所屬公司可標得上開工程（原判決第33頁）。惟湯憲金究係於該工程94年7月6日上網公告後得悉？甚或於該工程上網公告前即已得悉，而由戴文通為邀約之行為？此涉湯憲金有無就本件工程行賄之意及陳剛偉、周德仁有無收賄之意，均未見原判決予以釐清論明，僅以湯憲金於開標前已悉可標得本件工程，且陳剛偉、周德仁返國後確有參與本件工程，即認雙方有對價之合意，尚嫌理由不備。依前所述，周德仁究係何時知悉其將參與本件工程尚有未明，是原判決以其與湯憲金並非熟識，且於本次出遊返國後確經派擔任本件工程監工，而認其與湯憲金間有收受不正利益為職務上行為之合意，其請求傳喚謝建森，證明其於受指派前不知將擔任本件監工一節無必要，亦有應調查證據未予調查之違法。縱湯憲金於94 年7月間於陳剛偉、周德仁、戴文通、林正松出國旅遊時支付其等食宿等費用，但與陳剛偉、周德仁間有無行賄與收賄之合意，雖有卷附聯絡出遊事宜之通聯譯文仍屬不能證明，可否以湯憲金於95年2 月間與其等出國旅遊，支付旅遊期間之食宿等費用，逕認湯憲金與周德仁間有行賄及收賄之合意（原判決認與陳剛偉、林正松無對價關係，戴文通業經判決無罪確定）？事實猶有未明，原判決遽為不利之認定，尚嫌速斷。

三、以上，或為陳剛偉、周德仁上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，檢察官對此部分亦聲明不服，提起上訴，應認原判決關於該二人有罪部分，有撤銷發回更審之原因。至原判決就與之有關而說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

貳、上訴駁回（黃良文、林正松、嚴恩華、林瑞益）部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以被告黃良文、嚴恩華被訴犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款違背職務受賄罪及同法第5條第1項第3 款職務受賄罪嫌；被告林正松被訴犯職務受賄罪嫌；被告林瑞益被訴犯同條例第11 條第1項行賄罪嫌，黃良文、嚴恩華另被訴犯刑法第213 條公務員登載不實罪嫌，經審理結果，認其等犯罪均尚屬不能證明，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判諭知其等無罪，已詳述其取捨證據之結果，及無從為上開被告等有罪確信之心證理由。所為論斷，俱有卷存資料可資覆按，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、本件檢察官上訴意旨略稱：

①黃良文（附表參、一）及林正松收受新臺幣（下同）5000元（附表參、三㈠編號1 ）部分：原判決既認定，依卷內轉帳傳票、報銷清單及林瑞益銀行存款轉帳憑條之記載，足認林瑞益於附表參、一、三㈠編號1 所示時地，各向公司以支付予黃良文、林正松金錢之名義請款，且其似無假藉給付公務員款項之名目，請領工地零用金之必要，而認公訴人指訴黃良文、林正松收受林瑞益上開款項，並非無由，卻以與上開款項支出無涉之湯憲金公司會計主管許素蘭所證，林瑞益請款帳目不實，轉帳傳票之記載不可信之證述，認定上開轉帳傳票、報銷清單之記載，未必與林瑞益請得款項後之實際用途相符，未就全部卷證資料綜合判斷，並於理由內為必要之論述，遽為黃良文、林正松等未收受上開款項之認定。另認黃良文本於挖管中心主任之職責，雖就發包之道路工程有監督、審核權限，但就工程相關文件依分層負責則為書面審核，未親自到工地現場察看，而認檢察官所提證據無法證明黃良文有附表參、一編號1內所示，就台二線102K 挖掘路面修復工程，違背職務收受賄賂、公務員登載不實罪，自嫌調查職權未盡及理由欠備。

②嚴恩華部分：原判決既認定林瑞益確持嚴恩華缺錢為由，以暫付款名目填寫報銷清單，向公司請款領得20萬元，林瑞益亦曾供述款項有交給嚴恩華，否則豈會沒有借據、沒有利息，既未返還，公司亦未予以追討之理。乃原判決竟以林瑞益歷次供述就款項有無交予嚴恩華、已否還款各節前後不一，及許素蘭前開與此部分無關之林瑞益請款帳目不實等語之證述，認嚴恩華收受20萬元（附表參、二編號1 ）之犯行無從認定，顯與經驗法則相違。至收受茶葉5 斤部分（附表參、二編號2 ）有林瑞益親簽之報銷清單可考，原判決未就卷內證據資料綜合判斷，並於理由內為必要之論述，遽為嚴恩華無罪之諭知，自嫌調查職權未盡及理由欠備。

③林正松被訴二次接受湯憲金招待前往大陸旅遊（附表參、三㈡編號1 、2 ）部分：所謂職務上行為之對價關係，不僅應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂或不正利益之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，亦應審究交付者與收受者主觀上之認識而為綜合判斷。原判決既認定林正松、陳剛偉、戴文通、周德仁等人於94年7 月21日至24日、95年2 月16日至20日二次至大陸旅遊，除了機票費用外，其餘食、宿等旅遊相關費用均係接受湯憲金招待。而依據經驗法則，其間護照簽證之辦理，機票之購買，尤其共同休假期間之選擇，勢必間隔時日，始能成行。原判決未查，徒以林正松於接受湯憲金旅遊招待之時間均在其擔任中和工務段檢查人員前往檢查冠得公司承作之附表參、三㈡編號 1、2 所示工程時間之後，且相隔甚遠，公訴人復未能舉證證明林正松為上開檢查時，湯憲金係針對林正松前揭職務上行為期約不正利益，難認二者間有何對價關係，而為無罪判決，有違經驗法則。

④林瑞益被訴對於公務員違背職務行賄部分：原判決既認依卷附轉帳傳票、報銷清單、林瑞益在銀行存款憑條之記載，公訴人指稱黃良文涉嫌收受林瑞益所交現金，並非無由，則檢察官起訴林瑞益與湯憲金共同基於對於公務員違背職務行為賄賂，由林瑞益分別行賄黃良文、嚴恩華、謝宗曉，林瑞益涉犯貪污治罪條例第11條第1 項之行賄罪，顯非無由，檢調掌握上開非供述證據，已屬不易，原判決未為調查斟酌及就全部卷證資料相互勾稽，逐一剖析，相互參酌，綜合判斷，並於理由內為必要之論述，遽為林瑞益無罪之諭知，自嫌調查職權未盡及理由欠備。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。原判決已說明：①關於黃良文、嚴恩華、林正松被訴對於職務上之行為收受林瑞益金錢部分，依黃良文、嚴恩華、林正松之供述、湯憲金、林瑞益、許素蘭之證述及卷附相關轉帳傳票、報銷清單等證據資料綜合判斷後，認尚不能證明黃良文等三人有起訴書所載此部分收受林瑞益金錢之情事，無從形成有罪確信心證之理由（原判決第62至66頁、71至74頁、88至89頁）。②關於黃良文被訴於附表參、一編號 1收受林瑞益2萬元，嚴恩華被訴於附表參、二編號1收受林瑞益20萬元，均同時就該編號所示台二線102K工程，為違背職務之行為，並有公文書登載不實部分，如何依相關證人證述，難認上開工程有檢驗不合格，違法付款情事，檢察官復未舉證以實其說，該二人此部分犯罪事實亦無從認定。③關於嚴恩華收受林瑞益茶葉5斤（附表參、二編號2）、林正松於94年7月21日至24日、95年2月16日至20日與陳剛偉、周德仁、戴文通至大陸旅遊，接受湯憲金招待（附表參、三㈡編號1 、2 ），被訴犯不違背職務收受賄賂或不正利益罪部分，或認其等收受時間與上開編號內所示工程之結算書所示竣工驗收日或參與工程時間已隔相當時日（原判決第75、91至92頁），難認有對價關係，或認工程完工後之保固及道路巡查由他人負責，與其等職務無關。④關於林瑞益被訴交付金錢予黃良文、嚴恩華．謝宗曉涉違背職務行賄罪部分，因不能證明黃良文、嚴恩華此部分受賄、謝宗曉經判處不違背職務之收受賄賂罪確定（本院104年度台上字第76號判決，而100年6月29 日行賄罪修正前，對於公務員職務上行為行賄者，無處罰規定），因而為林瑞益無罪之諭知。已就檢察官所舉證不足為上開被告有罪之證明詳為論述。另說明許素蘭所證林瑞益報帳有不實情事，已足對林瑞益所申報單據之可信性生疑，佐以其向公司稱請領之20萬元，或稱係借予嚴恩華，或稱錢沒交付嚴恩華，係其個人向公司借款自用，前後所述堪疑，不能證明該款係已交付嚴恩華之賄款。自難以其申報之單據認定該筆款項為賄款，因而為黃良文、嚴恩華、林正松有利之認定，尚無不合。檢察官上訴意旨就原審此部分採證及對證據證明力判斷職權之適法行使任為指摘，均非合法上訴第三審理由。

四、綜上，檢察官關於此部分之上訴意旨，係持已為原判決指駁之事項再為爭執，難認符合法定第三審上訴之要件。依上說明，檢察官此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條、第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭