最高法院106年度台上字第19號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　106年度台上字第19號

上訴人

臺灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官

上訴人

莊春祥 ( 被 告 )

選任辯護人

曾泰源律師

上訴人

鍾玉梅 ( 被 告 )

上訴人

洪金耀

共同選任辯護人

簡燦賢律師

上訴人

王田明 ( 被 告 )

選任辯護人

籃健銘律師

選任辯護人

李志仁律師

被告

許進興

選任辯護人

張秉正律師

上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國104年8 月24日第二審判決（102年度上訴字第188 號，起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署99年度偵字第6179號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即莊春祥、鍾玉梅、洪金耀、王田明）部分

一、本件原判決認定上訴人莊春祥擔任花蓮縣萬榮鄉民代表會（下稱萬榮鄉代會）主席、鍾玉梅及洪金耀先後擔任萬榮鄉代會鄉民代表、王田明則擔任萬榮鄉代會秘書，其等均係依據法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之人員，有如原判決事實欄所載利用職務機會詐取財物等犯行明確，因而撤銷第一審關於莊春祥、王田明有罪部分及鍾玉梅、洪金耀部分之科刑判決，改判論處莊春祥、鍾玉梅、洪金耀共同犯利用職務上之機會詐取財物各罪刑（並各依中華民國96年罪犯減刑條例減刑）、王田明犯利用職務上之機會詐取財物及共同犯利用職務上之機會詐取財物（該罪並依上開減刑條例減刑）二罪刑，固非無見。

二、惟查：

㈠有罪判決書之犯罪事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，詳實記載，逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。原判決認定上訴人王田明有事實欄㈠犯利用職務機會詐取財物之犯意，將翔宇旅行社不詳職員於92年12月1 日前某日交付之退費共計新臺幣（下同）57,380元留存○用，未將之依法辦理繳庫核銷等事實，於理由內敘明係依憑證人何○珠、邱○林、黃○媛之證述，惟王田明矢口否認該犯行，而證人何○珠於99年3 月16日在法務部調查局東部地區機動工作站（下稱東機組）證稱：「因為時間久遠伊忘記本團退費的交付方式，但因為萬榮鄉代會都是王田明負責與伊等接洽，所以如果是最後一種方式（按係指：回國後，由伊等旅行社有空人員，親自將全部款項統一交給對方承辦人員轉交或通知團員來領），便是將該筆72,380元交給王田明代轉，至於是何人負責，伊忘記了，因為伊等旅行社退費是以現金方式支付」、「當時我們公司只有我、邱○林及黃○媛3 人，我92年12月19日剖腹生產，所以該筆72,380元退費不是由我負責退的」（99年度他字第211 號偵查卷㈡第243 頁反面）等語；證人邱○林於99年3 月15日東機組詢問與檢察官偵查中分別證稱：「總計要退72,380元，這筆錢應該也是以現金交給王田明」、「本件黃○沒有隨同出國，翔宇旅行社有退了36,700元，公司整筆退給萬榮鄉代會，通常我們是退現金，送到萬榮鄉代會給王田明」等語，但其另證稱：「有退了36,700元，不是我退的，是公司整筆退給萬榮代表會……」等語（99年度他字第211號偵查卷㈡第184頁）。證人黃○媛於99年3 月15日檢察官偵查中證稱：「（若有退款如何處理？）我們會由承辦人員退給當事人，如果聯絡不到當事人，我們會退給單位，我們公司是由處理該團承辦人員交給承攬該團之業務，或也有可能是由承辦該團之作業人員自行退款」等語（99年度他字第211號偵查卷㈡第146頁）等語；如上開證人等所證稱無訛，似無足憑以認定究竟翔宇旅行社3位職員中之何位不詳人員，於92年12月1日前某日，在何處交付前揭57,380元款項予王田明，則其理由說明與事實認定尚有未合。又原判決據以認定王田明有此部分犯行之卷附分房表，證人何○珠於第一審證稱：「這是隨手記，不代表就實際上有退費，也不代表實際上退費的金額就是上面的數字」（第一審卷二第88頁），「若有退費必如實記載於其上之翔宇旅行社日記帳，但已尋找無著」等語，則本件翔宇旅行社就所承攬之萬榮鄉代會馬新7 日遊出國考察行程，是否曾依何○珠所製作之分房表上記載之金額辦理退費，並將退費57,380元，加計該分房表上所載給付莊春祥10,000元、王田明5,000 元部分，總計72,380元交給王田明轉交？亦欠明瞭，其實情如何？攸關王田明此部分事實之認定。原審未予詳查究明，遽行判決，有調查未盡及判決理由不備之違法。

㈡審理事實之法院，就對被告之利益有重大關係，在客觀上認為應行調查之證據，應依法詳加調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎；否則，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。按貪污治罪條例第8 條第2 項規定：「犯第4 條至第6 條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。是偵查中自白與自動繳交全部所得財物之事實，乃法定減輕其刑事由，事實審法院自應詳加審認。而所謂自白，乃被告對自○犯罪事實之全部或一部之供述之謂，被告所供述者，不必限於構成要件該當事實，即除供述構成要件該當事實之外，另外主張違法阻卻事由或責任阻卻事由，猶不失為自白。又所謂「如有所得並自動繳交全部所得財物者」，並不以在偵查中繳交者為限，茍已在偵查中自白犯罪，並於審判中自動繳交全部所得財物者，仍有上開減輕其刑規定之適用，此為本院近來統一之見解。卷查上訴人莊春祥於東機組99年3 月10日之詢問中，已坦承：「鍾玉梅曾打電話給我要求將退費的金額給她，我就打電話給楊○樺再問可不可以退費，楊○樺在『沖繩四日遊』考察團返國之後，拿一張面額約5,000 元左右（詳細金額記不清楚）、抬頭記載『鍾玉梅』的支票，要我轉交給鍾玉梅，她說最多只能退這些錢，所以就由我代為轉交」；同日在檢察官訊問時，亦陳稱：「（該次是否有向旅行團請求退還團費？）有，楊○樺有退還我們團費，大約5,000 元左右，那時有一張支票是給鍾玉梅的，我就交給他」（見99年度他字第211 號偵查卷㈡第110頁反面、第115頁）等語。上訴人鍾玉梅則於99年3月10日東機組詢問中陳稱：伊原本有要參加沖繩4日遊的考察行程，但因為伊先生口腔癌要開刀，伊必須留在醫院照顧他，所以伊於出國前10天左右有告訴莊春祥伊無法隨團出國，伊記得莊春祥有拿一張支票給伊，告訴伊那張支票是伊沒去旅遊，旅行社退還的費用，應該是3 、4 千元，然後伊就去把那張支票存入伊在鳳榮農會的帳戶內等語，嗣於同日偵查中證稱：沖繩4 日遊的行程，伊約於出國前10天有告知莊春祥，莊春祥有幫伊核銷該筆費用，莊春祥還有告訴伊不能成行有退費，他將旅行社開的支票交給伊，金額 5,000元以下等語（見99年他字第199 號偵查卷㈡第43至46、53至55頁）。上訴人王田明於99年3 月9 日偵查中證稱：林○正有將桂林、恭城5 日遊相關憑證簽呈，由伊與許進興審核，伊有去跟旅行社協調請求退還洪金耀的團費，旅行社有退款10,500元，伊沒有看到錢，應該是退給洪金耀，那筆退款沒有繳回公庫，伊知道有退費就不屬於沖銷範圍，洪金耀拿了退款沒有繳回公庫等語（見99年度他字第99號偵查卷㈠第234 、235 頁）。上訴人洪金耀則於99年3 月10日偵查中證稱：伊知道翔宇旅行社退款是伊無法出國所退的款項，伊知道出國旅費是由公款支付，退款是林○正打電話叫伊去拿，以支票付款給伊，伊是直接去農會提現金出來等語（見99年度他字第99號偵查卷㈡第64、65頁），則上訴人莊春祥、鍾玉梅、王田明、洪金耀分別就其等如原判決事實欄㈡、㈢共同利用職務機會詐取財物之罪在偵查中似均已自白。又莊春祥、鍾玉梅在審判中有無自動繳交全部所得財物4,800 元，王田明、洪金耀有無繳交10,500元，依上開說明意旨，關係得否有貪污治罪條例第8 條第2 項前段減輕其刑規定之適用，對其等之利益有重大關係，自有調查、釐清必要。原審就此部分未予查明，遽行判決，亦有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。

㈢按中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項之規定，以犯罪在96年4 月24日以前者始得依該條例之規定減刑。如犯罪行為完成在96年4 月25日以後，自不得適用同條例之規定減刑。原判決認定上訴人王田明、洪金耀如原判決事實欄㈢記載共同利用職務機會詐取財物犯行之犯罪時間，係完成於96年5 月24日（見原判決第7 頁倒數第9 行），如果不虛，其最後犯罪時間似非在96年4 月24日以前，得否適用中華民國96年罪犯減刑條例之規定減刑？並非無疑。原判決未詳予認定說明，遽就該部分適用中華民國96年罪犯減刑條例之規定，對王田明、洪金耀所處之刑予以減刑，亦有可議。以上或係上訴人莊春祥、鍾玉梅、洪金耀、王田明上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違背法令，影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決關於各該部分即有撤銷發回更審之原因。又原判決說明不另為無罪之諭知部分（見原判決第51至60頁），基於審判不可分原則，併予發回。另本件行為後，刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日及105年6月22日修正公佈，並均自105年7月1日施行，此部分案經發回，應注意及之，併此敘明。

貳、上訴駁回（即檢察官對許進興無罪上訴）部分

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件關於被告許進興部分，公訴意旨略稱：被告許進興自95年8 月間至98年9 月間，擔任萬榮鄉代會主席，係依據法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之人員。許進興與王田明分別負有審核萬榮鄉代會預算動支、經費核銷等業務，王田明並承萬榮鄉代會主席及代表之命，負責與旅行社業者接洽萬榮鄉代會人員出國考察事宜。又萬榮鄉代會依地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第5 條第1 、3 項規定，編列每名鄉民代表每年最高可補助5 萬元之出國考察費用。96年3 月前某日，萬榮鄉代會代表決定於96年3 月15日至19日間赴中華人民共和國，進行「桂林、恭城5 日遊」出國考察，王田明承許進興之命，與翔宇旅行社人員接洽相關事宜。洽妥後，王田明將考察團國外旅遊定型化契約書、行程表及團員名冊等資料交由林○正辦理後續預付團費事宜。林○正於96年3 月1 日，檢附上揭資料，簽呈表示擬由萬榮鄉代會「議事管理─國外旅費」預算科目項下預付許進興、王金華、萬榮鄉代會代表顏樹雄、洪金耀及王田明每人23,000元，共計115,000 元之團費，經許進興核可後，林○正則開立萬榮鄉代會公庫支票予翔宇旅行社，用以預先代墊上揭團員之團費，並取得翔宇旅行社所開立各團員之旅行業代收轉付收據。在該團出國前2 週許，洪金耀即告知王田明，無法出國考察，日後洪金耀確未隨團出國。然該團次返國後，許進興及洪金耀即指示王田明向翔宇旅行社詢問洪金耀退費事宜，經計算後邱○林表示可退費10,500元與洪金耀。詎許進興與王田明、洪金耀均知悉該退款應退回萬榮鄉代會公庫，竟共同意圖為洪金耀不法所有之犯意，利用職務上之機會詐取財物，並基於行使利用職務上之機會使公務員登載不實之公文書，及行使明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書之犯意聯絡，決定待翔宇旅行社退還10,500元後，則交與洪金耀收取，無需繳回萬榮鄉代會公庫，不知情之林○正於96年3 月23日，以翔宇旅行社開立之旅行業代收轉付收據製作萬榮鄉代會支出憑證黏存單後，呈與王田明。王田明在支出憑證黏存單上核章同意，並登載「沖銷主席等5 人出國旅費115,000 元」等事項在所掌之萬榮鄉代會支出傳票公文書上，再行使上開支出憑證黏存單及支出傳票呈與許進興審核。許進興明知洪金耀未隨團出國考察，仍核章同意沖銷，致林○正在會計帳上，登錄沖銷上揭整筆團費預付款115,000 元（鄉民代表與行政人員考察費係記載於不同科目）。嗣於96年5 月24日，翔宇旅行社將現金10,500元交與王田明，王田明即轉交洪金耀，因萬榮鄉代會預先為洪金耀代墊之23,000元團費已完成核銷，致洪金耀詐得10,500元，且足以生損害於萬榮鄉代會經費執行及核銷帳目之正確性。因認被告許進興與同案被告洪金耀、王田明共犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上之機會詐取財物罪、刑法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實之公文書罪及刑法第134 條、第214 條之使公務員登載不實文書罪嫌云云。惟經審理結果，認為不能證明許進興有前揭公訴意旨所指之各該犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知許進興上開部分均無罪。已詳述其調查、取捨證據之結果及得心證之理由，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、檢察官上訴意旨略以：依同案被告王田明於99年3 月間東機組及檢察官訊問時之證述，可知許進興明知洪金耀未隨團出國，回國竟與洪金耀要求王田明向翔宇旅行社協商退費事宜，並將洪金耀的團費沖銷，而非交代會計或秘書王田明逕行處理退費入庫乙事，足見若未經許進興之允許，王田明自不致於收到翔宇旅行社職員交付之10,500元退費之金額後，轉交洪金耀，顯見許進興、洪金耀、王田明就此部分犯行，具有犯意聯絡與行為分擔甚明。再許進興是否有交代王田明須將退款繳回會計人員沖銷、王田明亦從未證稱該退款交付洪金耀與許進興無關，原審對此未詳加查明，逕以無其他證據足資佐證同案被告王田明之單一證述，推翻第一審之判決，而認被告許進興無涉犯共同利用職務上之機會詐取財物之犯行，顯有應調查事項未予調查，判決不備理由之違背法令等語。

四、惟查：

㈠證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，如其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。又證人證述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。且同一證人前後供述情節彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果。

㈡原判決關於許進興上揭被訴部分，已說明：⒈由同案被告王田明於99年3 月15日東機組詢問中所證述：因洪金耀出國前二天告訴伊不隨團出國，於萬榮鄉代會桂林、恭城五日遊行程返國後，許進興與洪金耀要求伊與翔宇旅行社協商退費事宜，不將該筆退費繳回萬榮鄉代會，因此伊與翔宇旅行社邱○林討論被告洪金耀退團費的事，邱○林表示會退團費10,500元等語之情節，及其嗣後於第一審審理中證稱許進興於出國回來後有指示其協調洪金耀之退費，但沒有印象有指示其退費後交給洪金耀等語觀之，雖就許進興有指示其與翔宇旅行社協商洪金耀之退費事宜，前後所述一致，惟就許進興是否有指示其退費後交給洪金耀，而不將退費繳回萬榮鄉代會，前後所述已有明顯不同，參以王田明於第一審審理中證稱許進興、洪金耀係分別或共同要伊去協調，伊忘記了等語，則是否得以王田明於東機組詢問中之證述，即謂許進興有與洪金耀要求王田明與翔宇旅行社協商退費事宜，並要求王田明將退費交給洪金耀，而不繳回萬榮鄉代會，實非無疑。復參以許進興於98年間有報名出國考察行程，後因母喪未能隨團出國，其後將旅行社之退費繳回公庫，業經證人林○正證述屬實，且王田明於第一審審理中亦證稱該次係許進興指示其去辦理繳庫的等語，顯見本案許進興縱有指示王田明與翔宇旅行社協商退費事宜，亦有可能係指示王田明協商退費，並將退費繳回公庫。則是否得僅以王田明於前開東機組詢問中所述許進興有指示其協商退費等語，即謂許進興與王田明、洪金耀間有共同之犯意聯絡及行為分擔，亦非無疑。而原審卷內其他證據，亦無其他證據足資佐證王田明前揭於東機組所述確與事實相符，則依本院判決意旨所示，自難僅憑王田明上開單一證述，即謂許進興有何與王田明、洪金耀共犯公訴人所指共同利用職務上之機會詐取財物之犯行。⒉又本件依現有卷證，並無足以證明林○正於96年3 月1 日簽擬預付許進興等5 人團費總計115,000 元，呈送王田明轉呈許進興核可後，由林○正以開立萬榮鄉代會公庫支票予翔宇旅行社預付「桂林、恭城5 日遊」之團費，並取得翔宇旅行社所開立之代收轉付收據前，洪金耀已決定不隨團出國考察之事實，自難僅憑萬榮鄉代會預付「桂林、恭城5 日遊」之團費並取得翔宇旅行社開立之旅行業代收轉付收據後，翔宇旅行社因洪金耀未隨團出國而得辦理退費，即謂前開翔宇旅行社於收受萬榮鄉代會預付之團費後，依其收受之金額所開立之旅行業代收轉付收據有何不實；與憑林○正於96年3 月23日以翔宇旅行社開立之旅行業代收轉付收據，辦理「桂林、恭城5 日遊」預付團費之「經費支用」會計沖銷程序，即謂許進興有何與王田明、洪金耀共同基於行使明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書及使公務員為公文書不實登載之犯意聯絡，是亦難遽以刑法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實之公文書罪及刑法第134 條、第214 條之使公務員登載不實文書罪相繩。⒊此外依卷附之其他資料及證據，均不足以證明許進興有何公訴人所指與王田明、洪金耀共同涉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上之機會詐取財物罪及刑法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實之公文書罪及刑法第134 條、第214 條之使公務員登載不實文書之犯行，而檢察官就此又未能另提出其他證據，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎。綜上，本件公訴人所提出之證據或所指出之證明方法，既均不足為被告許進興有罪之積極證明，依罪證有疑應為利於被告認定之法則，尚不得遽認許進興有被訴之犯行等情。俱依卷內資料剖析論敘甚詳，核屬原審採證認事適法之職權行使，其推理論斷衡諸經驗、論理等證據法則俱無違背。並無上訴意旨所指調查未盡與理由不備之違法情形。

㈢檢察官上訴意旨所指，核係就原審採證認事職權之適法行使，或持憑己見為不同之評價，或單純為事實之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認檢察官對於許進興部分之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條、第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭