最高法院106年度台上字第2295號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　106年度台上字第2295號

上訴人

臺灣高等法院檢察署檢察官

被告

黃任擇

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國105 年10月14日第二審判決（104 年度上訴字第3071號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第16388 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審科刑之判決，改判變更檢察官起訴法條，依想像競合犯，從一重論處被告黃任擇共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法之第三審上訴理由。而法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。本件原判決依憑被告坦承有於所載時地因持有查扣槍彈遭以現行犯逮捕之事實，參酌所列相關證據資料及卷內其他證據調查之結果，詳敘憑為判斷被告所稱係於查獲前經賴冠允（未據起訴）交付而持有上揭槍彈，且不知屬制式槍彈等經過之供詞與事實相符，堪以採信，所為僅該當槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪構成要件之論據及理由，且㈠、勾稽卷附勘驗警方攔查逮捕被告經過之錄影光碟筆錄、證人賴冠允坦承畫面中穿著白色上衣之男子為其本人之證言，輔以被告持用行動電話門號受信通聯紀錄、委任律師費用餘款支票、具保責付辦理程序單及刑事保證金收據等證據資料，暨卷內其他證據調查之結果，本於事實審法院採證認事或職權推理之作用，就如何得以證明被告持有之槍彈確係遭警攔查前經賴冠允所交付，且基於自由意願而同意收受，與賴冠允間有共同持有具殺傷力槍彈之犯意聯絡與行為分擔，應成立共同正犯，賴冠允否認交槍上情之證詞，要非可採，併於理由內依調查所得證據詳為論述，並說明被告遭警攔查逮捕後，係與其他在場之人一併被載回警局調查，僅賴冠允一人趁隙離開現場，賴冠允係唯一知悉被告因持槍遭逮捕之事，輔以被告於警偵階段曾委任之辯護人翁方彬、陳義斌所證情節，以被告或其母並無通知律師到場，證人賴駿𤔡、曹為智或證述不認識被告，係受他人請託為被告辦理交保手續，或稱非被告借票支付律師費用等旨，酌以賴冠允其後繼續與被告聯繫，並帶往酒店消費，主動付帳等各情，綜以判斷，認定被告遭警逮捕後，係賴冠允協助委聘律師到場辯護、其後繳付保證金及律師費用，且邀約被告前往酒店消費等作為，係為安撫被告，避免遭以供出槍彈來源，致使其犯行曝光之目的，復於理由內說明其審酌之依憑及判斷理由，俱有卷存資料可資覆按，所為各論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據經取捨後而為價值上之判斷，據以認定被告持有本案槍彈之犯罪事實，且與賴冠允共同為之，與經驗法則及論理法則俱屬無違；又㈡、原判決並未認定被告非出於自願或係基於頂替犯罪而持有本案槍彈遭查獲，併已敘明綜以卷附查獲現場之勘驗筆錄、被告遭查獲後委聘律師或籌措交保金等經過，認定所供係遭攔查前，因賴冠允交付而本諸自由意願共同持有槍彈等情為可採信之論證理由，就被告案發時為高中學生，並無槍彈前科或接觸槍枝經驗，酌以卷附相關偵辦人員於查獲初始猶為係「改造槍枝」之判斷資料，因認無證據證明被告於短暫持有，得以分辨係持有制式槍彈或有不確定故意，乃依「所犯重於所知者，從其所知」之法理，論以係該當前揭未經許可持有改造槍枝之罪，亦於理由內論述明白，所為論斷說明核屬其審酌全般證據資料，本於確信而為獨立之判斷，論以共同犯非法持有改造槍枝之罪，無檢察官所指適用法則不當之違法。檢察官上訴意旨猶執被告係持槍之現行犯，非為他人頂罪，且依槍枝之勘驗結果及外觀情狀，可認被告至少具有持有制式槍枝之間接故意，且與查獲後如何委聘律師或籌措交保金之過程無涉等前情指摘原判決違法，係對於原判決已說明指駁事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

四、犯罪之謀議，除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行行為，僅係以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與犯罪之謀議及為如何犯罪範圍之謀議外，其餘參與分擔犯罪構成要件行為之人，不論係以自己犯罪或幫助他人犯罪之意思而為，既均成立實行共同正犯，對其事前有無參與犯罪之謀議行為，於判決內無須明白認定，詳細記載，自無庸為證據之證明。原判決已記明憑為判斷被告係查獲前經賴冠允交付而共同持有本案槍彈之採證認事理由，已如前述，而被告既已參與共同持有改造槍枝犯罪行為之實行，為實行共同正犯，並非共謀共同正犯，對於參與實行犯罪前如何與賴冠允謀議以何種方式共同持有槍彈內容等非待證事項，自無庸為積極證據之證明，縱於理由內未再特予說明賴冠允有亮出制式手槍，並交予被告持有之其他積極證據，僅係詳略有別，於判決本旨不生影響，亦與判決不載理由有間，論以前揭非法持有改造槍枝罪之共同正犯，無檢察官所指理由不備之違法。

五、綜上所述，檢察官上訴意旨無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，且為單純事實之爭執，難認已符合首揭法定之上訴要件，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭