最高法院106年度台上字第2841號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第2841號

上訴人

潘宏德

選任辯護人

何茂雄律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國105年11月15日第二審判決（105年度上訴字第184號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署103年度偵字第4913、5954、6404、6595號，103年度毒偵字第956號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即原判決附表〈下稱附表〉一編號14、15）部分

一、本件原判決撤銷第一審上訴人潘宏德關於如附表一編號14、15部分科刑之判決，改判仍論處上訴人犯如附表一編號14、15所示販賣第二級毒品（累犯）共二罪刑，固非無見。

二、惟查：

㈠毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者。此種毒品交易之方式，雖可認為無違社會大眾之一般認知，惟毒品危害防制條例所稱毒品，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並於第四條第一項至第四項就販賣第一級、第二級、第三級、第四級毒品罪，定其處罰規定。衡以各罪之法定刑度差異甚大，尤其販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，因此，在以毒販間通話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述其對話內容之含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有驚人相似性或同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚須其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據。

㈡本件上訴人始終否認有證人胡登耀所指證上開販賣「甲基安非他命」毒品之犯行，原判決雖依胡登耀於警、偵之證詞，及附表二編號14、15所示通訊監察譯文，據以認定胡登耀指述上訴人販賣毒品「甲基安非他命」為實在。然原判決對於上開交易之毒品究否確係「甲基安非他命」，並未說明其所憑依據，即全憑胡登耀之說詞，遽以認定，其採證自屬違反證據法則。蓋如依上開僅顯示相約見面或確認所在地點之通訊監察譯文內容，即得謂胡登耀所指證上訴人販賣之毒品種類為「甲基安非他命」係屬實在，設若其係證稱購買之毒品為第一級毒品海洛因或第三級毒品愷他命等等，是否亦得以認定其所述非虛，而論處上訴人販賣第一級或第三級毒品罪刑？其不合事理至明。案關重典，原判決未詳加析究，遽以論處販賣第二級毒品重刑，自不足以昭折服，難謂無調查職責未盡及判決理由欠備之違背法令。

三、上訴意旨指摘原判決全憑胡登耀之指證，遽以認定上訴人有上開犯行，為有理由，應認原判決關於上開部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即附表一編號1至13）部分

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而撤銷第一審關於附表一編號1 至13所示罪刑部分之判決，改判仍論處上訴人犯販賣第二級毒品（累犯）共13罪刑（均處有期徒刑），已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認有販賣毒品甲基安非他命犯行之供詞，及所辯與林燦堂、蔡賢文、王偉安、蕭惠倫、張登堯等有仇恨，其等所證均為虛偽指述各語，認非可採，予以論述；又本於證據取捨之職權行使，針對證人林燦堂於審判中翻異前詞，如何不可採取，復已論述明白。

三、原判決認定上訴人有附表一編號1 至13所載販賣毒品甲基安非他命之犯行，係依憑上訴人供承，林燦堂都叫其請他吃毒品甲基安非他命，蕭惠倫曾請其吃毒品甲基安非他命等語，證人林燦堂、蔡賢文、王偉安、蕭惠倫、張登堯之證詞，暨上訴人與其等相約見面之通訊監察譯文，並審酌林燦堂、蔡賢文、王偉安、張登堯於查獲時採集之尿液經檢出毒品甲基安非他命陽性反應之檢驗報告，及案內其他證據，敘明林燦堂、蔡賢文、王偉安、蕭惠倫、張登堯陳述交易毒品甲基安非他命之方式與卷附通訊監察譯文相符，且其等5 人或有向上訴人購買毒品甲基安非他命施用以抵癮之需求，或有與上訴人間因毒品甲基安非他命而往來之情，復就林燦堂知悉向他人「購買」毒品與他人「調」毒品之差異，載述其係以購買方式於上訴人處取得毒品之理由。就蕭惠倫證詞，或有部分細節性事項前後不一，然因其對於向上訴人購買甲基安非他命之陳述與真實性無礙，及蔡賢文於審理時證稱其與上訴人交易毒品次數、張登堯於審理中證述如附表一編號13所示之時、地有無交易毒品等節，雖有前後不一之情，均敘明予以取捨採信一部之理由，並非僅憑購毒者之證詞，暨其等與上訴人之通訊監察譯文為唯一憑據，要無上訴意旨所指缺乏補強證據之違法可言。即令林燦堂、蔡賢文、王偉安、蕭惠倫、張登堯之指證，得以在其自己所涉案件獲邀減刑之寬典，稽之原判決之論斷，自尚不悖乎證據法則。又上訴人在原審聲請對自己及證人進行測謊，惟旋即又當庭捨棄該部分證據調查之聲請，原審因而未予調查，並不違法，且本案事證已明，自無就此為無益調查之必要。

四、毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵下游者具體供出其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲其人、其犯行者而言。亦即，必以被告先有供述其本案所販賣之毒品來源與嗣後偵查機關據以確實查獲其他正犯或共犯間，具有因果關係及關聯性，始足當之。原判決依據調查所得，業已說明上訴人自白其毒品來源為楊宗賢之前，員警業已對楊宗賢持用之行動電話執行通訊監察，知悉該電話持用者曾販賣毒品與上訴人，方聲請對上訴人執行通訊監察，復由其他購毒者指認後，已知悉該上游為楊宗賢之情，而認上訴人供出毒品來源與查獲其他正犯或共犯間，並無因果關係及關聯性之理由甚詳，經核並無不合。上訴意旨徒憑一己之說詞，漫認原判決就其供出毒品來源，因而查獲楊宗賢，至少有百分之一之因果關係存在，而未依法予以減刑，有所不當，難謂係合法之第三審上訴理由。

五、依上所述，本部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條、第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭