最高法院106年度台上字第2980號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　106年度台上字第2980號

上訴人

郭俊宏

選任辯護人

楊承翰律師

上訴人

黃介源

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106年7月19日第二審判決（106 年度上訴字第141號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105年度偵字第13194、13919、13920、14091號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認上訴人黃介源、郭俊宏 (下稱上訴人2 人)有原判決附表 (下稱附表)一、二所載黃介源單獨或上訴人2 人共同販賣第一級毒品海洛因予吳柏嶢、薛福祥、蔡文俊等人，總計黃介源單獨販賣者共27次、上訴人2 人共同販賣者共7次，及附表三、四所載黃介源單獨或上訴人2人共同轉讓第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命予吳柏嶢、楊擇坊、吳青駿、蔡文俊等人，總計黃介源單獨轉讓者共16次、上訴人2人共同轉讓者共5次等犯行，均罪證明確，因而就黃介源（附表一至四）部分及郭俊宏關於附表四部分，維持第一審分別論處如相關附表論罪科刑欄所示之罪刑（其中販賣第一級毒品部分均處有期徒刑；又附表一編號11及附表四編號1、3，各依想像競合犯從一重論以販賣第一級毒品及共同轉讓第一級毒品罪）及沒收之判決，駁回黃介源及郭俊宏該部分在第二審之上訴。另就郭俊宏所犯附表二各罪部分，撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處郭俊宏如附表二論罪科刑欄所示之共同販賣第一級毒品7罪刑（均處有期徒刑）及為相關沒收之諭知。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：

(一)黃介源部分：

１、黃介源於偵查中向檢察官供出其毒品來源係李慧萍，檢察官並因此起訴李慧萍販賣第二級毒品甲基安非他命子陳妤瑄、郭根泉，及販賣、轉讓第一級毒品海洛因，轉讓第二級毒品美沙酮予黃介源，此有臺灣臺南地方法院檢察署l06 年偵字第1946號、106 年偵字第9094號起訴書各1 份在卷可稽，則黃介源既已千辛萬苦供出毒品來源為李慧萍，並因而查獲李慧萍販賣與他人及黃介源之犯行，據以起訴，實已符合毒品危害防制條例第17條第l 項之立法意旨，避免毒品之氾濫、擴散及危害。原判決徒以李慧萍販賣、轉讓第一、二級毒品予黃介源係在本案黃介源販賣、轉讓第一級毒品海洛因犯行之後，增加法所無之限制，復未說明如何排除李慧萍並非黃介源之毒品來源（上手），遽認黃介源無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，顯有適用法則不當之違背法令。

２、我國對毒品之管制，係以「毒品危害防制條例」規範，「管制藥品管理條例」係依「毒品危害防制條例」第2 條第4 項(醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理，另以法律定之) 規定所訂定；其合於醫藥及科學上需用為管制藥品，否則即為毒品，有行政院衛生福利部食品藥物管理署（改制前為行政院衛生署管制藥品管理局）98年3月24日管證字第098000l125號函、l03年1月29日FDA管字第Z000000000號函各1 份附卷可參，是倘非有證據證明黃介源係將甲基安非他命供作醫藥或科學使用，即應以「毒品危害防制條例」論處。查黃介源就轉讓甲基安非他命之犯行，並未供稱係基於醫藥或科學上之目的，檢察官復未舉證證明該轉讓之甲基安非他命係供醫藥或科學使用，揆諸前揭說明，即與藥事法所定之偽藥無涉，無從論以該法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。原判決不察，就黃介源如原判決附表一編號ll、附表三編號13、附表四編號1、3轉讓甲基安非他命部分，以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥論處，而非論以毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，顯有適用法則不當之違背法令。

(二)郭俊宏部分：伊本有正當工作，亦未全程參與黃介源之犯行行，係為求施用毒品朋友間互通有無，始基於友情順便幫助黃介源轉讓海洛因予吳柏嶢等人，如有代收款項，均會將所得金額全數交予黃介源，且伊只是單純的吸毒者，也知販賣第一級毒品係重罪，仍於偵查中即主動到案說明並自白認罪，再佐以原審也認定伊並無犯罪所得，可徵伊並無共同販賣與轉讓毒品之意圖，應僅能成立幫助犯，而非共同正犯，是原判決有適用法則不當之違法。

四、惟查：

(一)毒品危害防制條例第17條第1 項固規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。否則，即令該正犯或共犯最初確因被告之供述始經有偵查（或調查）犯罪職權之公務員偵查（或調查）而查獲，仍均不符上開減輕或免刑之規定。原判決已敘明：⒈黃介源於警詢中均稱：有關伊之毒品來源，伊日後再向檢察官陳述，此觀諸黃介源歷次警詢筆錄自明，且第一審法院函詢承辦本案之臺南市政府警察局第六分局，亦經回覆稱：黃介源於該局偵辦過程中，未供述其毒品之來源，有該局105 年10月31日函在卷可參（見第一審卷第88、89頁）。⒉黃介源於偵查中向檢察官供出其毒品來源係李慧萍，經檢察官偵查後，李慧萍否認販賣毒品予黃介源，嗣該案僅查獲李慧萍先後於105 年10月21日、25日販賣第二級毒品毒品甲基安非他命予案外人陳妤瑄、郭根泉（原判決誤載為李○○）因而經起訴、判刑，有臺灣臺南地方法院檢察署106年1月25日函（原審卷一第260-3頁）、李慧萍警詢筆錄（原審卷一第280頁）、該案起訴書及判決書（原審卷一第303頁及306-1頁）在卷可參，該案並未經查獲李慧萍有何販賣毒品予黃介源的犯行，即無法證明係黃介源販賣毒品的來源，因此黃介源就此案部分僅係告發而已，並不符合上開規定：因其供述而查獲毒品「來源」之減刑規定。⒊黃介源於原審審理期間再向檢察官指證李慧萍販賣毒品（原審卷一第333頁審理筆錄、第451頁以下另案偵查卷宗參照），經檢察官偵查後，乃起訴李慧萍涉嫌於105年7月26日轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品美沙冬予黃介源，販賣第一級毒品海洛因予黃介源，雖有該案起訴書在卷可參（原審卷一第503 頁）。然觀諸李慧萍轉讓、販賣第一級毒品海洛因予黃介源的時間，係在黃介源本案販賣、轉讓第一級毒品海洛因犯行之後，則尚難認李慧萍係本案乙○○販賣、轉讓毒品海洛因犯行之毒品來源。至於李慧萍經起訴轉讓予黃介源的第二級毒品係美沙冬，並非甲基安非他命，更無法證明本案黃介源轉讓禁藥甲基安非他命犯行的毒品來源係李慧萍等旨。因認黃介源不符合「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之情形，無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。揆諸上開說明，於法並無不合，郭俊宏上訴意旨猶謂：其已符合毒品危害防制條例第17條第l項之減輕規定云云，係執己見而為指摘，自非上訴第三審之適法理由。

(二)毒品危害防制條例之立法目的在肅清煙毒、防制毒品危害，維護國民身心健康，藉以維持社會秩序及公共利益，乃立法者專對毒品販賣、製造、運輸、轉讓、施用、持有等特定事項以特別刑法規定特別之罪刑，在刑法分類上屬輔刑法之刑事單行法，性質上為特別刑法。又藥事法在管理藥事，包含藥物、藥商、藥局及其有關行政事項之管理，本屬行政法，惟就偽藥、禁藥、劣藥或不良醫療器材之製造、輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓、意圖販賣而陳列等特定重大違反事項，立法者另以附屬方式為特別罪刑之制裁，在刑法分類上屬輔刑法之附屬刑法，性質上亦為特別刑法。從刑法分類以觀，毒品危害防制條例與藥事法均屬特別刑法，兩者間並無所謂普通或特別之關係，當無所謂「特別法優於普通法」原則之適用。按甲基安非他命係第二級毒品，同時亦屬禁藥，故除轉讓該第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量（淨重10公克以上），或成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項轉讓禁藥之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為重法，依重法優於輕法之法理，自應優先適用藥事法處罰。原判決以黃介源於無償轉讓第一級毒品海洛因時，同時所為之轉讓甲基安非他命之犯行部分，依卷內證據資料並無積極證據足認其轉讓重量已達淨重10公克以上等轉讓第二級毒品之加重事由，該轉讓甲基安非他命之犯行即應優先適用較重之藥事法第83條第1 項規定。核其適用法則，並無黃介源上訴意旨所指之違誤。

(三)證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實行犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實行即屬共同正犯。依原判決附表二、四證據欄所示，附表二上訴人2人共同販賣毒品之情形為：編號1，係吳柏嶢與上訴人2人連絡後，由郭俊宏交付海洛因；編號2，係薛福祥與黃介源連絡後，由郭俊宏交付海洛因；編號 3，係薛福祥與黃介源連絡後，由郭俊宏交付海洛因；編號 4，係薛福祥與黃介源連絡後，由郭俊宏交付海洛因；編號 5，係薛福祥與上訴人2人連絡後，由郭俊宏交付海洛因；編號 6 ，係蔡文俊與上訴人2 人（由郭俊宏代接）連絡後，由黃介源交付海洛因；編號7 ，係蔡文俊與郭俊宏連絡後，由郭俊宏交付海洛因。至附表四上訴人2人共同轉讓毒品之情形為：編號1，係吳柏嶢與上訴人2 人連絡後，由黃介源交付海洛因及安非他命；編號2 ，係吳柏嶢與郭俊宏連絡後，由郭俊宏交付海洛因；編號3 ，係吳柏嶢與郭俊宏連絡後，由郭俊宏交付海洛因，黃介源交付安非他命；編號4 ，係吳青駿與郭俊宏連絡後，由郭俊宏交付海洛因；編號5 ，係吳青駿與郭俊宏連絡後，由郭俊宏交付海洛因。是原判決依憑郭俊宏所為不利於己之陳述核與附表二、四所列證據相符，其採證認事並不違背證據法則，核屬事實審法院採證認事職權之適法行使，並無不合。郭俊宏既有參與毒品交易之連絡或交付等販賣或轉讓罪構成要件之行為，其與黃介源自有犯意聯絡與行為分擔，原判決認定郭俊宏與黃介源為共同正犯，自無不合。黃介源上訴意旨猶執此部分僅成立幫助犯云云，係以自己之說詞，指摘原判決違法，非適法之第三審上訴理由。

五、經核上訴意旨所指摘之原判決違法情事，皆係憑持己見而為之任意爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭規定及說明，其2 人之上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭