最高法院106年度台上字第522號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　106年度台上字第522號

上訴人

臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

潘明輝

上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國105 年5 月11日第二審更審判決（104 年度上更㈠字第27號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第35420 號，99年度偵字第19173 、36289 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

貳、檢察官就原判決附表（下稱附表）一編號㈠至、至、至、，被告潘明輝涉犯違背職務行賄罪嫌，認不能證明犯罪而不另諭知無罪，提起上訴部分：

一、本件原審審理結果，認為被告有如附表二編號㈠至、至、至、（即附表一編號㈠至、至、至、）所載偽造文書各犯行明確，因而撤銷第一審關於被告上開部分科刑之判決，改判仍論處被告非公務員，與公務員共同犯公務員登載不實文書罪刑，並就被告其餘被訴以每件結業證書交付新臺幣（下同）3,000 元及招待飲宴之方式，對林廷榮（業經更審前原審判處公務員登載不實文書等罪刑確定）行賄，而同案被告蔡漢東、王曦筠、林乙民（以上三人業經更審前原審判處行使偽造私文書罪刑確定）對於被告上開行賄之犯行均知情，仍陸續仲介無法受訓或無意願受訓民眾予被告，由被告代辦漁船船員手冊，另涉犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項之違背職務行賄罪嫌部分，經審理結果，因不能證明被告有此部分之犯罪，復因檢察官認與前開論罪科刑部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，就被告有罪部分敘明其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就被告否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。另就被告不另為無罪諭知部分，已敘明其認定之理由，經核尚無不合。

二、證據之取捨與證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背經驗法則或論理法則，自不能指為違法。又刑事訴訟法第156 條第2 項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，則指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。原判決就附表一編號㈠至、至、至、部分為不另為無罪諭知，已就相關事證分別詳加調查論列，以被告被訴違背職務行賄部分，僅有被告之自白，林廷榮則否認有收受賄賂情事，而其餘介紹人即同案被告蔡漢冬、王曦筠、林乙民亦稱不知悉被告係用何方法取得結業證書，卷內復缺乏被告交付現金予林廷榮等其他客觀事證可為佐證。已詳細說明其取捨證據之理由，經核此部分所為論述並無違反經驗法則或論理法則。而依卷內證據資料，既除被告之自白外，並無適合為證明被告上述自白係與事實相符之補強，本件檢察官未就此等部分提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而為被告有利之認定，於理由內敘明不另為無罪之諭知，於法洵無違誤。再卷查，檢察官於原審辯論終結前，已表示無其他證據事項請求調查，檢察官於向法律審之本院提起第三審上訴時，始執以指摘原判決未再詰問林廷榮，有調查職責未盡之違法，核非上訴第三審之合法理由。此部分檢察官上訴意旨未依卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背經驗法則或論理法則之情形，徒就原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任憑己見為不同之評價，執以指摘原判決違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

三、依上所述，本部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

參、無罪（即附表一編號、、、）部分

一、本件原判決以公訴意旨略以：被告另有如其理由欄丙所載，於附表一編號、、、所示申請人申請受訓結業證書時，以每件結業證書3,000 元之代價及不定時由潘明輝招待林廷榮飲宴（平均每月1 、2 次，每次金額約1,000 至2,000 元不等）暨至林廷榮指定之有女陪侍之卡拉OK店唱歌消費（平均每月1 次，每次金額5,000 至6,000 元不等），行賄林廷榮違法核發受訓結業證書等情。因認被告此部分所為，另涉犯貪污治罪條例第11條第4 項、第1 項之違背職務行賄罪嫌。惟經審理結果，則以不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，改判諭知被告無罪。係以：⑴法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268 條定有明文，而起訴之事實一經法院認為無罪，即與未經起訴之事實，不發生實質一罪或裁判上一罪關係，亦即無犯罪事實一部與全部關係可言。又同法第264 條第2 項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴之對象，亦即審判之客體，並兼顧被告行使防禦權之範圍，其中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具體事實。故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪之構成要件具體事實，加以記載，並足據以與其他犯罪事實區分，始克當之。按貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款對於違背職務之行為收受賄賂罪，及同條例第11條第1 項、第4 項對於公務員違背職務之行為交付賄賂罪，此兩罪為必要共犯中之對向犯，以彼此之間相互對立之意思，業經合致而成立犯罪，收受賄賂之公務員與交付賄賂之非公務員係處於對向關係，顯係各有目的，而無犯意聯絡可言，自應就其行為分別負責，尚難論以共同正犯。故收取賄賂之公務員，其因而違背職務所為不實登載之行為，應就其不實登載之行為負責，另成立公務員登載不實文書罪，而對向行為之行賄者，因其主觀上並無就公務員登載不實之犯罪與收賄者彼此間有犯意聯絡，自難以公務員登載不實文書罪之共同正犯相繩。⑵本件檢察官起訴書之犯罪事實欄二，記載略稱被告基於行賄之犯意，向遠洋漁業開發中心訓練科輔導員之林廷榮表示由其負責招攬有意取得漁船船員手冊卻無意願接受基本安全訓練之申請人，再以每份3,000 元之代價行賄林廷榮違法核發受訓結業證書，林廷榮應允後，利用其主辦全國各區漁船船員基本安全訓練班之機會，以漏列名義為由，要求該中心負責列印受訓結業證書之不知情輔導員徐艾玲、謝郅瑋補列印未實際受訓學員之受訓結業證書，或自行虛填未實際受訓上課學員之上課名冊及紀錄，以事後夾帶蓋印方式，或以人頭頂替上課之方式，違法取得前開未實際受訓人員之受訓結業證書，被告則於取得每份受訓結業證書時以電話約定地點交付3,000 元之賄款，另不定時由被告招待林廷榮飲宴（平均每月1 、2 次，每次金額約1,000 至2,000 元不等）及至林廷榮指定之有女陪侍之卡拉OK店唱歌消費（平均每月1次，每次金額5,000至6,000元不等），林廷榮前後違法核發結業證書計164份，收受賄款49萬2,000元，及接受飲宴招待不正利益約25萬5,000元，合計約74萬7,000元等情， 因認林廷榮涉犯對於違背職務之行為收賄、公務員登載不實文書罪嫌，及被告涉犯對於公務員違背職務之行為行賄罪嫌。又檢察官係以行賄之被告與收賄之林廷榮為對向犯起訴，故於前揭犯罪事實欄內僅記載被告以每份3,000 元之代價行賄林廷榮違法核發性質上屬刑法第212 條特種文書之「受訓結業證書」，全未敘及被告對於林廷榮收賄後虛偽登載其職務上所掌之上開報到學員名冊、講師授課點名暨操演實習課成績表等文件，有所認識，並以共同犯罪之意思參與，而有與林廷榮共同為上開公務員登載不實文書罪之犯意聯絡及行為分擔之構成要件具體事實，自不能認為檢察官已經起訴被告涉犯公務員登載不實文書罪嫌，徵以該起訴書之證據並所犯法條欄全未敘及被告涉犯刑法第213 條公務員登載不實文書罪嫌部分之證據及所犯法條，益足認定該部分並不在起訴之列。⑶檢察官起訴被告涉犯行賄罪嫌部分，僅有被告之自白，並無其他補強證據可資佐證，而不能證明其犯罪，被告與林廷榮共同犯公務員登載不實文書罪之部分，二罪間即無審判不可分之關係；又被告就附表一編號、、、部分，僅有公務員登載不實犯行，別無其他犯罪行為（無偽造僱傭承諾書或漁船船員體格檢查證明書），即無與被告業經起訴之行使偽造私文書罪部分（即事實欄二至四所示偽造僱傭承諾書或漁船船員體格檢查證明書暨行使之犯行），有想像競合之裁判上一罪關係，依上開說明，對於被告所涉共同犯公務員登載不實文書罪之部分（即附表一編號、、、），自不得加以審判。原判決因認本件依公訴人所提出之證據，尚不足以認定被告確有此部分被訴之違背職務行賄之犯行，亦即除被告之自白外，別無其他補強證據足資佐證被告之自白為真實，應為被告有利之認定等情，已記明認定之理由，經核尚無不合。

二、刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原判決已說明檢察官起訴被告涉犯行賄罪嫌部分，僅有被告之自白，並無其他補強證據可資佐證，而不能證明其犯罪，並敘明被告涉犯公務員登載不實文書罪部分，未經起訴之理由綦詳。則原判決認被告被訴行賄罪嫌部分，犯罪不能證明，被告涉犯與林廷榮共同犯公務員登載不實文書罪部分，既未經起訴，二罪間即無審判不可分之關係，原判決認不得加以審判，並無不合。本件檢察官並未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而為被告有利之認定，於法洵無違誤。檢察官上訴意旨指稱：被告犯有貪污治罪條例第11條第4 項、第1 項之違背職務行賄罪，此部分如成立犯罪，應可認被告此部分貪污犯行與行使公文書不實登載犯行，二者間有審判不可分關係，包括在起訴範圍之內，且被告對於林廷榮收賄後虛偽登載其職務上所掌之報到學員名冊、講師授課點名暨操演實習課成績表等文件，應有明知或預見，與林廷榮有共同正犯關係云云，無非係對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任憑己見為不同之評價，執以指摘原判決違法，顯非第三審上訴之合法理由。

三、依上所述，本部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭