最高法院107年度台非字第153號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台非字第153號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

彭佑宗

上列上訴人因被告違反野生動物保育法案件，對於臺灣屏東地方法院中華民國107年1月24日第一審確定判決（106 年度原訴字第45 號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106年度偵字第8864號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱「一、本件原判決認定杜吉明、甲○○於民國106年9月3日上午6時30分許，各自騎乘一部機車出發前往屏東縣春日鄉大漢山林道23公里處，並在該處下方約500 公尺之山坡處採野菜。詎其等明知穿山甲（學名Manis pentadactyla）係中央主管機關行政院農業委員會所公告之珍貴稀有保育類野生動物，而族群量並未逾越環境容許量，不得獵捕、宰殺，亦非基於其等原住民傳統文化、祭儀之必要，竟共同基於非法獵捕、宰殺保育類野生動物之犯意，於同日上午8時30 分許，由杜吉明在上開非屬野生動物保護區之地點，持其所有之鋼索1 條設置陷阱，迨杜吉明、甲○○於同日下午3時許採畢野菜後，其等見1隻穿山甲遭鋼索套住身體，甲○○遂持其所有之番刀將穿山甲之鱗片割下、肉體切分為兩份，由杜吉明取得一半之穿山甲肉體，甲○○取得另一半之穿山甲肉體與全部鱗片，其等以上開禁止之方式，獵捕、宰殺穿山甲1隻得手。嗣於同日晚間6時42分許，其等騎乘機車行經大漢山林道路段（座標定位X220682、Y0000000 ）時，為巡邏員警查獲，並當場扣得上開穿山甲屍體1具、穿山甲鱗片1包、鋼索1條、番刀1支，因而查悉上情。因認甲○○等2 人所為係違反野生動物保育法第18條第1項第1款、第19條第1 項之規定，而犯同法第41條第1項第1款、第3 款未具族群量逾越環境容許量之條件，非法宰殺保育類野生動物罪。二、按『國家應肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化。』中華民國憲法增修條文第10條第11項定有明文：另98年12月10日總統令公布生效，已具國內法效力之公民與政治權利國際公約第27條亦明定：『凡有種族、宗教或語言少數團體之國家，屬於此類少數團體之人，與團體中其他分子共同享受其固有文化、信奉躬行其固有宗教或使用其固有語言之權利，不得剝奪之。』另為落實憲法保障原住民族基本權利，促進原住民族生存發展，建立共存共榮之族群關係，94年2月5日制定之原住民族基本法第10條規定『政府應保存維護原住民族文化。』、第30條規定：『制定法律，應尊重原住民族之傳統習俗、文化及價值觀，保障其合法權益等旨。因此，在依相關法律踐行保障原住民族之基本權利，促進其生存發展時，自應尊重其傳統習俗、文化及價值觀』。第19條規定『原住民基於傳統文化、祭儀或自用，得在原住民族地區依法從事獵捕野生動物之非營利行為。』可知原住民非因營利，基於傳統文化、祭儀或自用之需求，從事獵捕野生動物，乃屬憲法及國際人權公約保障之基本權利。除非有事實足認該原住民係基於『營利目的』

，而從事獵捕野生動物之例外情事，否則就其從事獵捕野生動物，即應從寬認定係基於傳統文化、祭儀或自用之供作生活需求。

立法機關於制定相關法律，或行政、司法機關在解釋或適用法律相關規定時，亦須合乎上述意旨，否則即有可能構成違憲之虞。

而實務見解亦認為『狩獵係原住民族傳統維生方式之一，並與其祭典文化有關，原住民在狩獵過程中，可訓練膽識、學習互助精神及生存技能，亦得藉與族人分享狩獵經驗與成果，獲得認同，提昇在部落族人中之地位，故原住民族自製獵槍獵捕野生動物，乃其傳統生活習俗文化之重要內容。…』（最高法院102 年度台上字第5093號刑事判決參照）。三、本件原判決認定被告甲○○違反野生動物保育法第18條第1項第1款、第19條第1 項規定，而以第41條第1項第1款、第3 款規定論處罪刑部分係違背法令，理由如下：如上所述，政府為落實原住民基本權利，促進原住民族生存發展，建立共存共榮之族群關係，於94年2月5日公布施行『原住民族基本法』，因其特殊立法方式與傳統法律授權目的事業主管機關自主立法之方式，完全不同，故原住民基本法特別於第34條規定『主管機關應於本法施行後3 年內，依本法之原則修正、制定或廢止相關法令。』，嗣於104年12月16日增訂第34條第2項規定『前項法令制（訂）定、修定或廢止，由中央原住民族主管機關會同中央目的事業主管機關，依本法之原則解釋、適用之。』再從該法名稱定位為『基本法』相互以觀，足見該法是關於原住民族的基本大法，政府有關機關制定任何與原住民族有關之法律，均不能抵（牴）觸該法。基上分析，姑且不論原住民族基本法的法律位階是否類似於憲法，為有待深入討論之議題，惟野生動物保育法相對於原住民族基本法而言，應係普通法。再依中央法規標準法第16條規定『法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。其他法規修正後，仍應優先適用。』（即特別法優於普通法原則）、原住民族基本法第19條第1 項規定『原住民得在原住民地區依法從事下列非營利行為：一、獵捕野生動物。二、採集野生植物及菌類。三、採取礦物、土石。四、利用水資源。』第2 項規定『前項各款，以傳統文化、祭儀或自用為限。』明示原住民族只要基於『傳統文化』、『祭儀』或『自用』之目的，而不具營利性者，即可獵捕野生動物，不論是保育類野生動物及一般類野生動物。相較於野生動物保育法第18條第1 項規定『保育類野生動物應予保育，不得騷擾、虐待、獵捕、宰殺或為其他利用。但有下列情形之一，不在此限：

一、族群量逾越環境容許量者。二、基於學術研究或教育之目的，經中央主管機關許可者。』可知同一事項，原住民族基本法第19條係特別之規定，自具有優先適用之地位，而非適用野生動物保育法之相關規定。是本件原判決就被告獵捕保育類野生動物之犯行，認定係違反野生動物保育法第18條第1項第1款、第19條第1項規定，依同法第41條第1項第1款、第3款規定論處罪刑，而未優先適用原住民族基本法第19條規定，核其適用法則，尚有違誤。綜上所述，本件原判決有適用法則不當之違法。四、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條規定提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

本院按：非常上訴乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法。依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第447條第1項第1 款規定之適用，業經司法院釋字第181號解釋在案。又野生動物保育法於93年2月4日增訂第 21條之1，其中第1項規定：「臺灣原住民族基於其傳統文化、祭儀，而有獵捕、宰殺或利用野生動物之必要者，不受第17條第1 項、第18條第1項及第19條第1項各款規定之限制。」違反上開第18條第1項及19條第1項（對野生動物得獵捕等之例外，以及獵捕方法之限制）規定者，依同法第41條（於95年7月1日修正施行）規定科以刑罰。再該法規定之野生動物應包括保育類野生動物，此亦有本院106年度第2次刑事庭會議決議可資參照。另原住民族基本法於94年2月5日公布施行，該法第1 條明定「為保障原住民族基本權利，促進原住民族生存發展，建立共存共榮之族群關係，特制定本法。」，第19條規定「原住民得在原住民族地區依法從事下列非營利行為：一、獵捕野生動物。二、採集野生植物及菌類。三、採取礦物、土石。四、利用水資源。前項各款，以傳統文化、祭儀或自用為限。」依上開第19條之規定（107年6月20日修正增加在公告之海域可從事上開非營利行為），原住民基於自用，在原住民族地區依法從事獵捕野生動物（包括保育類）之非營利行為，當屬法律容許之行為。而野生動物保育法第21條之 1第1 項規定，雖未及於原住民族在原住民族地區內非營利之自用獵捕、宰殺野生動物（包括保育類），但依上開野生動物保育法、原住民族基本法立法經過，應係野生動物保育法第21條之1 公布在前，原住民族基本法第19條施行在後所致，為貫澈原住民族基本法第1條揭示之立法目的，及依原住民族基本法於104年12月16日增訂第34條第2 項規定「前項法令制（訂）定、修定或廢止，由中央原住民族主管機關會同中央目的事業主管機關，依本法之原則解釋、適用之。」，於此情形，自應依原住民族基本法第19條規定，認非屬違法之行為，而不能論以野生動物保育法第41條第1項第1款之罪。而上開2 法（原住民族基本法及野生動物保育法）主管機關之原住民族委員會及行政院農業委員會，亦於106年6月8日以原民經字第10600235541號令及農林務字第0000000071號令，會銜發布，載明「野生動物保育法第21-1條有關『台灣原住民族基於其傳統文化、祭儀，而有獵捕、宰殺或利用野生動物之必要者』，包括原住民在原住民族地區基於自用之非營利目的而獵捕、宰殺或利用野生動物等行為，所謂自用係指非藉此獲取利益，僅供本人、親屬或依傳統文化供分享之用」。

本件原判決認定被告甲○○與杜吉明於106年9月3日上午6時30分許，各自騎乘一部機車出發前往屏東縣春日鄉大漢山林道23公里處，並在該處下方約500 公尺之山坡處採野菜。其等明知穿山甲係行政院農業委員會所公告之珍貴稀有保育類野生動物，而族群量並未逾越環境容許量，不得獵捕、宰殺，亦非基於其等原住民傳統文化、祭儀之必要，竟共同基於非法獵捕、宰殺保育類野生動物之犯意，於同日上午8時30 分許，由杜吉明在上開非屬野生動物保護區之地點，持其所有之鋼索1 條設置陷阱，迨杜吉明、甲○○於同日下午3時許採畢野菜後，其等見1隻穿山甲遭鋼索套住身體，甲○○遂持其所有之番刀將穿山甲之鱗片割下、肉體切分為兩份，由杜吉明取得一半之穿山甲肉體，甲○○取得另一半之穿山甲肉體與全部鱗片，其等以上開禁止之方式，獵捕、宰殺穿山甲1 隻得手等情。又被告係原住民為其於原審審理中陳明，並有其戶籍謄本可稽，而依原判決之上開認定，被告在上開處所獵捕、宰殺穿山甲肉係供其食用，即原判決並未認定被告有營利之行為，則倘其獵捕處所係在原住民族地區內，依首開說明，其所為自難謂係違法。原判決就被告上開獵捕處所是否在原住民族地區未為認定，此係屬法院認定事實適用法律之基礎，並屬對於被告利益有重大關係之事項，而顯然於判決之結果有影響，按諸刑事訴訟法第163條第2項但書規定，原審自應依職權詳予調查釐清。乃原審對上情未為必要之調查及說明，自有應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響之判決違背法令。案經確定，且對被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。而上情因屬事實之認定範圍，為使事實臻於明確及維持被告審級利益，應將原判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第2項前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭