最高法院107年度台上字第1297號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第1297號

上訴人

蔡志慶

選任辯護人

王世平律師

上訴人

林 旻

選任辯護人

黃勝文律師

上訴人

林致佑

選任辯護人

林詩元律師

上訴人

陳泰昌

上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年2月22日第二審判決（106 年度上訴字第3008號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第35801號，追加起訴案號：106 年度偵字第10232號，106年度偵緝字第1416號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分：

一、本件原判決撤銷第一審關於蔡志慶共同非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯從一重論處其共同非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑暨沒收；維持第一審依想像競合犯從一重論處林旻共同非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑暨沒收之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。

二、惟查：

㈠證人之陳述，不免因人之觀察、知覺、記憶、敘述、表達等能力及誠實信用，而有偏差。是證人之陳述，其證明力是否充足，是否仍須補強證據輔助，應視證言本質上是否存在較大之虛偽危險性，不得一概而論。又共同犯非法持有槍、彈罪之共同正犯，既非立於客觀見聞一定事實之第三人地位，且於偵查或審判中自白，供出來源及去向因而查獲其他共同正犯，能獲減輕或免除其刑之寬典，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實。

㈡原判決認定林旻共同非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪之事實，係以共同正犯蔡志慶之自白、證人陳泰昌、石順興之證述、查扣改造手槍彈匣上檢體及該槍之鑑定報告為其憑據。

㈢林旻雖承認當日與蔡志慶等人共同乘坐陳泰昌所駕駛之車牌號碼0000-00自用小客車（下稱A車），然始終否認交付可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈予蔡志慶，辯稱：該槍、彈是陳泰昌從家裏拿出來的等語。而原判決雖以陳泰昌偵查中、石順興第一審之證言，為蔡志慶於第一審證述之補強證據。然：

⒈本件案發後，係由石順興頂替陳泰昌、陳紹宇頂替蔡志慶出面投案，石順興、陳紹宇經檢察官於民國105 年11月30日聲請羈押後，由法官裁定羈押並禁止接見通信，有第一審105年度聲羈字第555號押票可證（見第一審聲羈字第555 卷第20、23頁），是陳泰昌雖然證述上開槍、彈係由林旻交予蔡志慶，然其既有串供之舉，所為證述之憑信性，即非無疑。

⒉檢察官於105 年12月27日指揮司法警察，提解石順興至其住處搜索時，石順興始心生悔悟而供出事實，並於該日警詢及偵查中，供稱：我知道蔡志慶有槍械時，是他在車上開槍的時候、在蔡志慶還沒有拿槍出來之前我不知道他放在身上等語（見偵35801 卷㈠第257、276頁），復於於106年3月10日偵查中供述：蔡志慶有拿槍，不知槍那裏來，林旻有帶我們到一個地方，不知道他們是拿什麼，是陳泰昌、林旻、蔡志慶下車等語（見偵35801卷㈡第184頁背面）。

⒊檢察官於106 年3月9日傳喚蔡志慶到案後，當庭諭知逮捕並聲請羈押，經法官裁定羈押並禁止接見通信，有第一審106年度聲羈字第106號押票可證（見第一審聲羈字第106 卷第8頁）。在禁止接見通信期間，蔡志慶於106年3 月13日警詢時供述：車子開到新北市土城區明德路一家薑母鴨店，由林旻、陳泰昌下車，後來上車後，途中陳泰昌即將1支手槍交給我等語（見偵35801卷㈡第189 頁背面），該次訊問中，警察亦向蔡志慶詢問「（問：據陳泰昌供稱，做案之槍枝係由林旻所交付給你的是否屬實？）不正確，做案之槍枝係由陳泰昌交付給我的；（問：警方再次詢問你槍枝來源為何？）確實是林旻與陳泰昌一起去拿的，然後由陳泰昌交給我的；（問：由何人教你該槍枝如何使用？）是陳泰昌教我的」等語（見同卷第190背面、191頁），同日偵查中供述：（問：據陳泰昌所述，當時拿到槍後，林旻在車上問誰要開槍，他跟石順興都沒有說話，你就自己說你要開，林旻就在車上教你如何使用槍枝？）當時是陳泰昌拿給我，他的意思是問我說是他要開還我要開，我就說好呀我來開等語（見同卷第204頁）。

⒋檢察官於106年3月22日時提訊石順興、陳泰昌、蔡志慶，未經隔離訊問，於彼3 人均在庭狀態，石順興先供述「是林旻拿給蔡志慶」等語後，蔡志慶始供述「應該是林旻拿給我的」等語（見偵35801 卷㈡第235至238頁），自此彼3 人供述始趨於一致，謂上開槍、彈係由林旻交予蔡志慶。

⒌石順興、蔡志慶於禁止接見通信期間，石順興既係基於悔悟而主動供述實情，其謂蔡志慶開槍前，不知該槍之存在等語，是否具有憑信性？蔡志慶何以明確供稱該槍、彈並非林旻交付，而是陳泰昌？況石順興於106年2月23日偵查中已供述「（問: 你願意跟陳泰昌當面對質嗎? ）我不願意，我怕我出去會有危險；（問：誰會對你造成危險？）應該就是陳泰昌，我怕我把事實講出來會有不利」等語（見同卷第126 頁背面），如果無訛，彼等與陳泰昌同時被提訊時，即翻異前詞，為有利於在庭陳泰昌之供述，非無可能。原審未調查釐清石順興、蔡志慶是否因陳泰昌同時在庭而變更供詞？並說明彼3 人上開前後不一及相互間矛盾之供詞，究竟何者足採、何者不足採？即遽以陳泰昌、石順興之證述，為蔡志慶供述之補強證據，而為不利林旻之認定，顯有應於審判期日調查之證據未予調查，及理由不備之違法。

㈣本件案發後，在A 車上扣得彈匣採集之檢體，僅驗出蔡志慶之DNA型別，有新北市政府警察局106年1月4日新北警鑑字第0000000000號鑑驗書可稽（見偵35801 卷㈡第21至23頁）。又陳紹宇事後持該改造手槍到案，並未自該手槍採集檢體或指紋為鑑定。蔡志慶、陳泰昌、石順興既係供稱該槍、彈係由林旻交予蔡志慶，而彼等供述復有上述矛盾，且上開鑑定，僅有採集陳紹宇、陳泰昌、蔡志慶、石順興之檢體作比對，而鑑驗書備註⒉復說明「... 涉嫌人與該刑案之相關性或涉案程度，仍應進一步偵查，若有需要，請依法定程序再次採集嫌疑人DNA 檢體確認」，則林旻聲請鑑定該槍枝、彈匣，即非無必要。原審未予調查，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

㈤槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 條規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一」，所稱「因而查獲」，先須被告翔實供出有關之槍、彈之具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉槍、彈來源及去向，據以查獲其人之結果，二者兼備並有因果關係，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典。縱本件蔡志慶持有之上開槍、彈係由林旻交付，惟陳泰昌於106 年3月1日警詢時，已供述是「不點」將槍交給蔡志慶，「不點」叫林旻等語，並在犯罪嫌疑人指認表，指認林旻之照片（見偵35801 卷㈡第145、146背面、148至149頁），而蔡志慶遲至同月22日始供述交付槍、彈之人係林旻。則查獲林旻是否係基於蔡志慶之供述，原審未予調查釐清，並就查獲林旻之原因，與何人之供述有因果關係詳予說明，即判決蔡志慶有上開減輕其刑規定之適用，尚嫌速斷，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

三、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於蔡志慶、林旻共同非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝部分，有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴意旨略稱：

㈠上訴人陳泰昌部分：

⒈其與被害人林彥文、羅秉弘間並無宿怨，且有相當情誼，亦未參與導致本案發生之KTV 糾紛，難謂其有致被害人等於死之殺人犯意。

⒉其駕駛之A 車，在追撞前即有機會撞擊被害人等所騎乘之機車（下稱B 車），倘有殺人故意，早可加速追撞。本件碰撞係因林彥文持槍向A車瞄準，其低頭躲避，因B車遇彎道，其煞車後無法避免，始發生碰撞。石順興亦證稱A 車有減速、踩煞車。再觀諸新北市中和區福美路、永和路監視器畫面可見，A 車並無刻意加速追撞，且難以判斷A車係先撞到路邊停放之機車或先碰撞到B車，A車煞車燈復有亮起，足證其確無故意追撞B車。

⒊追逐過程，A車無人表示要去撞B車，撞擊後，其下車僅以木棍敲打坐在地上戴著安全帽之羅秉弘手部3 下，避免其持槍攻擊石順興，緊接著就叫石順興離開。若其有致人於死之意思，豈有僅毆打3 下之理，甚至應該持槍射擊，於此自難認其有殺人之直接或間接故意。

⒋其於原審請求送鑑定其究係殺人故意或傷害故意或過失傷害，原審未為調查，復未說明無庸鑑定之理由，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

㈡上訴人林致佑部分：

⒈其棄置系爭槍枝地點為公寓1 樓樓梯間，屬公共空間，而蔡志慶至該處即輕易尋獲，可知該處非其得支配，依一般經驗法則，倘其確受蔡志慶所託保管，斷無可能放置該處。原判決就上開情形，未說明其所辯不可採之理由，復未調查其取得該槍後至放置之時間，僅有15分鐘，是否僅為偶然短暫之經手？此攸關是否構成寄藏搶枝，原判決未予調查，有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。

⒉蔡志慶擔心槍擊行為為警查獲，才要求其代為湮滅或隱匿該槍，並無要求其保管，再參以其棄置處，足認彼等間無寄託關係。其自始否認寄藏之主觀犯意，蔡志慶亦否認要林致佑保管，原判決就蔡志慶所為之證言，割裂評價，就蔡志慶所證未要求保管之證言，未說明不採之理由，其推論欠缺合理性而違背論理法則。

三、惟查原判決維持第一審依想像競合犯從一重論處陳泰昌殺人未遂累犯罪刑（處有期徒刑）；依想競合犯從一重論處林致佑非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝累犯罪刑暨沒收之判決，駁回彼等在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對如何認定：陳泰昌、林致佑否認犯罪之辯解，不足採信；陳泰昌自承以時速7、80公里之速度駕駛A 車跟隨及撞擊B車情形，與羅秉弘、石順興證言相符；A車以高速緊追並迫近B車，無減速及煞車跡象，撞擊前A 車無失控情形，羅秉弘或林彥文並無持槍往後射擊之動作；陳泰昌係故意駕車撞擊B 車，有殺人之不確定故意，其請求鑑定無不確定之故意，並無必要；林致佑於第一審坦承隱匿他人刑事犯罪證據，與事實相符；該改造手槍在林致佑實力支配下，長達9 至10小時，非偶然短暫經手，其有寄藏該槍之故意；均依卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查：

㈠原判決係認定羅秉弘騎乘B 車搭載林彥文逃逸時，陳泰昌自後駕車緊追迫近時，有殺人之不確定犯意，並非自始有殺人犯意，則陳泰昌與羅秉弘等情誼如何，撞擊B 車後未持續殺人行為，均不影響其行為時主觀犯意之認定。

㈡持有物品，乃對該物置於自己實力支配下，對之有事實之管領力即屬之。原判決理由已說明林致佑於105 年11月29日凌晨自蔡志慶處取得並持有上開改造手槍後，置放在住處樓梯間金爐下方，待翌日上午9 至10時許，蔡志慶詢問後，林致佑告知藏放處，由蔡志慶自行取回（見原判決第22、23頁）。則無論林致佑藏放該槍位置是否屬公共空間，然原判決引用其供述之「拿1 塑膠袋包裹槍枝放在我家1 樓樓梯間夾縫處」等語（見原判決第14頁），倘若無訛，已足認其有隱匿之意思及行為。縱該處係公共空間，該槍既非置放在不特定多數人經過即可得見之處，復由其告知後，蔡志慶始得取回。可認林致佑對之仍有事實上之管領力，自足證其有持有寄藏該槍之行為。原判決雖漏未說明林致佑對該槍置放在樓梯間時，仍保有事實上管領力之理由，惟不影響判決之結果，自不得持為上訴第三審之理由。

四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難認已符合首揭法定上訴要件，陳泰昌、林致佑之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭