最高法院107年度台上字第2496號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　107年度台上字第2496號

上訴人

許峰賓

選任辯護人

陳秉宏律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106 年11月22日第二審判決（106 年度上訴字第953 、954 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第15565 、15566 、15567 、19518 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、關於持有第二級毒品純質淨重20公克以上、販賣第二級毒品部分：按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人許峰賓有其事實欄所載之持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上，暨販賣第二級毒品甲基安非他命等犯行，因而撤銷第一審關於論其犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分之科刑判決，改判依刑法上想像競合規定從一重論其犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，累犯，處有期徒刑10月，並諭知相關沒收；另維持第一審論其犯販賣第二級毒品罪，累犯（除法定刑為無期徒刑部分不得加重外，依法加重其刑），經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，處有期徒刑3 年10月，並諭知相關沒收之部分判決，駁回其此部分在第二審之上訴。係以：上訴人之自白，證人蔡文雀之證詞，卷附之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告、高雄市政府警察局小港分局毒品案件嫌疑人尿液代碼及姓名對照表、臺灣高雄地方檢察署拘票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據證明書、自願性受搜索同意書、扣押物照片、高雄市立凱旋醫院民國105 年9 月13日高市凱醫驗字第00000 號、105 年8 月3 日高市凱醫驗字第00000 號濫用藥物成品檢驗鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院106 年1 月6 日檢驗報告等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。上訴意旨乃謂：上訴人先後被查獲之第二級毒品甲基安非他命係屬同一批毒品，故其於販賣前之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，惟原判決就此未作何論述，即認其彼此間並無吸收關係，自有判決理由不備之違法等語。惟查，原判決已於理由三、㈡、⒋、⑴內說明：上訴人係為供己施用而於105 年5 月間購入第二級毒品甲基安非他命，是其持有上開純質淨重逾量之第二級毒品甲基安非他命行為，即非基於販賣或意圖販賣之犯意而持有。雖其於第一審時陳稱販賣予蔡文雀之毒品甲基安非他命，與事後為警查扣如原判決附表編號 1之毒品甲基安非他命，係同一批毒品，惟上訴人為警查扣之毒品既係當初為供己施用購入，並非意圖販賣而持有，則因意圖販賣而持有第二級毒品、及為施用第二級毒品而持有，既為不同之犯罪型態，自難認上訴人持有第二級毒品純質淨重逾量之行為應為販賣第二級毒品之行為所吸收等語（見原判決第14頁第23行以下至第15頁第5 行）。準此，上訴人認原判決就上開吸收關係未予說明，顯非依據卷證資料及判決本旨而為指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其此部分之上訴均不合法律上之程式，應予駁回。至就上訴人所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分，其想像競合犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分，核屬修正後刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款之案件，依該條規定，既經原審撤銷第一審科刑判決，改判如前述之罪刑，自不得上訴於第三審法院，有想像競合關係之持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分，上訴人之上訴既不合法，無從為實體上審理，其相競合犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上輕罪部分，亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

二、關於非法持有改造手槍、轉讓偽藥部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1 項、第395 條後段規定甚明。

本件上訴人關於犯非法持有改造手槍罪、轉讓偽藥罪部分，不服原審判決，於106 年12月11日提起上訴，並於同年月19日提出「刑事補充上訴理由狀」，惟關於此部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴均非合法，應予駁回。

三、關於恐嚇公眾、毀損器物部分：按刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。本件上訴人所犯恐嚇公眾罪、毀損器物罪部分，原判決係維持第一審依刑法上想像競合規定從一重論其犯恐嚇公眾罪刑之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。核屬刑事訴訟法第376 條第1 項前段第1 款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭