最高法院107年度台上字第3601號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第3601號

上訴人

黃富祥

選任辯護人

林泓帆律師

上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年12月21日第二審更審判決（106年度上更㈠字第26號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104年度偵字第28652號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即共同殺人未遂）部分：

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人黃富祥共同殺人未遂部分之科刑判決，改判仍論處上訴人犯共同殺人未遂罪刑，固非無見。

二、惟查：

㈠按應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379 條第10款定有明文。是證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。又事實審法院，對於證據之取捨，依法固有自由判斷之權，但對於其判斷及採取或捨棄一部之心證理由，應詳為闡述且分別說明。如僅論列其中一部，而置其他於不顧，即有判決理由不備之違失。原判決認定上訴人與洪瑋澤具共同殺人犯意，係以楊志傑、劉廣華於第一審證述上訴人案發時持槍以平舉姿勢，朝劉廣華站立方向射擊1 發子彈，且彈頭平行射入停放七賢路對向之車輛駕駛座左側前方A 柱板金內，並非對空鳴槍後再跳彈折射射入，為主要論據。上訴人則始終否認有殺人犯意及持槍朝劉廣華方向射擊之著手殺人犯行。稽之卷內資料：

⑴楊志傑就其見聞槍擊經過，於民國104 年11月30日警局初詢時證稱：「（綽號大雄之男子〈指上訴人，下稱上訴人〉持槍朝何方向開槍？共開幾槍）不知道，我只聽到一聲槍響」、「（開槍過程中你有無目擊？詳細情形為何？）當時我轉頭時看到上訴人在我車子右後方，然後看到上訴人拉槍機然後就直接往天空開槍，開槍後他就現場叫囂一下，之後就逃離現場」（見警卷第35、37、38頁）。雖嗣於第一審證稱：「我從後照鏡看到上訴人躲到我的車子接近右後方的輪胎附近，還看到「小小兵」〈即洪瑋澤〉直接從劉廣華的方向衝過去，當下我就看到上訴人有開槍的行為，就聽到『碰』一聲。我看到的時候，就是他們從彎角彎回來的時候，從頭到尾槍都是上訴人手上拿著。上訴人開槍的姿勢有點半蹲，開了以後跳一下。上訴人的手類似這樣（證人雙手握住呈現比槍姿勢，手勢為平舉姿勢）。我看到上訴人的手是朝著劉廣華的方向」（見第一審卷二第188 至189 頁）。然經第一審針對前後相異部分說詞詳為交互詰問，證人楊志傑終稱：「我從頭到尾看著照後鏡很清楚看到上訴人從轉彎處到我的車後方，我回頭看一下，他並沒有要攻擊我的意思，然後我再看回照後鏡時，就聽到『碰』一聲」、「（是否記得當天警察問你什麼問題，你才會回答有往天空開槍）他問我往哪裡開槍，我說不知道是朝天空還是朝人，如果是朝人那麼近不可能打不到，我那時候算是類似聊天跟警察談... 」、「（是否記得警察跟你確認了幾次射擊的方向）警察一直問我你確定嗎？你確定嗎？，當時我跟警察說我不確定，我就是聽到聲音，看到他（指上訴人）跳一下，手槍是改造的，沒辦法開出來，自己嚇一跳，否則怎麼自己開槍還自己跳一下，... 我跟警察說我看電視演那麼多也沒有看過開槍後會跳一下，跳一下是自己嚇一跳」（見第一審卷二第192、194頁背面、195 頁）。若屬無訛，案發當時，楊志傑係先從車輛後照鏡見上訴人行至其車輛後方，而回頭察看，待確認上訴人並無對其人車攻擊意向後，於重行注視後照鏡之際，即聽聞槍響並見上訴人槍擊後跳一下之情形，似未及於槍響瞬間親見行為人持槍瞄準之確實情形，因而於交互詰問之末，針對此前不同證詞，明白證述不確定上訴人是否朝人（劉廣華）射擊。原判決未深入研求，就同日詰問詢答內容詳為比較取捨，說明僅採取一部及其他無足為有利認定之理由，並再為調查明白，即逕認係朝人射擊，自嫌速斷。⑵劉廣華於警局初詢時對於案發經過證稱：「當時我看到上訴人手上拿著一把槍，上訴人就開了一槍」、「（上訴人持槍朝何方向開槍？共開幾槍？）對空開了一槍。共一槍」（見警卷第29頁），並無指明朝其人開槍情事。嗣於第一審改稱：到最後就起爭執，另外一個（指上訴人）就拍桌子。他拍桌子叫洪瑋澤去車上把東西拿來... 。他們跑回車上之後又折返跑回來。上訴人手上拿一把槍，朝我開一槍，... （你如何確定另外那位，他拿槍出來是朝你開槍）因為我看得到槍口，這樣我認為他是朝我開槍應該蠻合理的。（為何你之前在檢察官訊問的過程會說「我原本以為他是要對空鳴槍」）因為我剛開始看到槍時，我沒有想說他會開，就算對空鳴槍也是應該手舉天空，但他開槍時，我很清楚看到槍口，所以我就認為他是朝我開（見第一審卷三第74頁至第75頁），似以其看到槍口為該證述所憑。且同日交互詰問時，劉廣華就前述警詢內容仍稱：「我是這樣講沒有錯」、「（你第一時間在前金分駐所製作筆錄時，是否有很明確跟員警就到底是對空還是對你而去爭執）因為我不清楚差異，因為警察就是很簡單問我說有沒有射到我，我說沒有，他就說沒有射到就算對空，我就說好」、「（所以你在第一時間點是沒有說你有看到槍口）是，因為我對這個不瞭解，警察就只問我有沒有射到我，當然是沒有」（見第一審卷三第75頁背面至77頁）。如係屬實，則案發當日凌晨2時44 分槍擊案發後，劉廣華於同日清晨6時39 分警詢時，基於甫見聞槍擊經過之感觀知覺與記憶，依其自由意思為陳述，經警質以槍擊方向，竟未明白指證行為人朝其人開槍之事，顯非單純語意理解或紀錄之誤差。原判決未細心勾稽，並詳為根究釐清，僅憑劉廣華於第一審所為看到槍口而自認合理之陳述，遽以該前後相異說詞乃理解、認知差異及筆錄記載誤差，逕為前開認定，非無違誤。⑶至原判決所謂彈頭平行射入停放對向車輛駕駛座左側前方A柱板金內之警卷照片（見警卷第102頁），充其量僅說明子彈射入汽車板金之方向，依案內相關監視錄影畫面、相片事證，並非不能透過科技設備，按比例尺還原案發當時現場相關人員、車輛相對位置，查明槍擊方向是否朝劉廣華方向瞄準射擊。乃原判決對於該車輛中彈照片與卷存其他事證綜合判斷，如何能逕認係基於縱致人死亡亦不違本意之不確定殺人故意，而朝劉廣華身體方向射擊子彈，亦未見調查說明，不無調查未盡及理由欠備情事。

㈡證據的證明力如何，雖屬事實審法院自由判斷的職權，然其所為判斷，仍受客觀的經驗法則與論理法則所支配，非可任意為之，且法院應就其調查所得各項直接、間接證據，本於推理作用而為綜合判斷，不得將卷內各項證據，割裂觀察而予單獨評價，否則難謂適法。原判決既認定上訴人犯殺人未遂罪刑，則對於上訴人如何有戕害他人生命之故意，著手於槍擊之實行而未發生死亡結果之要件，自應詳為調查判斷，並為說明，方為適法。本件依原判決之事實認定，上訴人係於距劉廣華約6 、7 公尺距離之處所，持槍平舉朝劉廣華方向發射子彈1 發，子彈遂朝劉廣華所在方向射出，飛越七賢路雙向車道，射中對向路旁車輛，未射中劉廣華而未遂，又與洪瑋澤基於殺人之默示犯意聯絡，一起上前與劉廣華扭打，見無法得手，即於同日凌晨2 時46分駕車逃離現場（見原判決第4 頁）。並於理由欄謂上訴人以平舉方式朝劉廣華站立之方向射擊1 發子彈後，並無連續射擊子彈以積極促使劉廣華遭槍擊斃命結果之發生，且於與劉廣華鬥毆之後，並無追擊或繼續開槍，僅與劉廣華於該路口叫囂對罵而已（見原判決第20頁）。然本件扣案改造手槍擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，另非制式子彈8 發亦具殺傷力，業經鑑定無訛，且據劉廣華於第一審陳明對於上訴人擊發第一槍後，有無再行擊發之具體動作，因未清楚看見，不復記憶，無法證述其事（見第一審卷三第80頁背面）。則果上訴人確有意近距離槍擊劉廣華致死或不違其本意，何以既知首槍未擊中，竟未持該具殺傷力槍彈續予擊殺，而僅上前扭打鬥毆及叫囂對罵即止？就上訴人前後行為情節，依一般人生活經驗為整體判斷，何以非僅單純示警？以上疑點，與上訴人有否殺意之認定及判斷，有重大關係。案關殺人未遂重典，原審未遑審認明白，究明行為時是否朝無人車行經方向開槍，並為相當論敘，遽以上訴人於路口平舉槍枝擊發子彈，即認具殺人之不確定故意，而行判決，自有理由欠備之違誤。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人殺人未遂部分仍有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即共同未經許可持有槍枝）部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行明確，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯從一重論處上訴人共同未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪刑，已載敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。

三、原判決認定上訴人該部分犯行，係綜合上訴人所為部分供述、證人劉廣華、楊志傑（以上2 人為在場人）、洪瑋澤（共同正犯）等人之證述及卷附相關證據資料，而為論斷。並依調查證據所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，說明上訴人如何明知而持有本件可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，於談判前一星期左右交由洪瑋澤放置車內而共同持有，嗣案發當日攜帶到場備用，且果於衝突時同往拿取槍彈，顯然共同持有支配前述槍彈之論據。針對洪瑋澤證述與上訴人依附關係密切、共同持有前述槍彈之原因與經過、談判時因見楊志傑掏取物品即隨上訴人指示一同奔回車上拿取槍彈，並同返現場追擊劉廣華各情，如何與上訴人坦認與洪瑋澤關係匪淺，談判前即知洪瑋澤帶槍等部分供述無違，且與劉廣華、楊志傑證述上訴人介入糾紛與案發當時喝令洪瑋澤一同跑離現場，並持槍折返情形相符，經綜合判斷，何以已足擔保洪瑋澤證述上訴人共同持有本件槍彈各情之真實性，並非虛構，詳為論述。另本於取捨證據及判斷證明力之職權行使，就洪瑋澤於警詢及檢察官初訊時因自認糾紛由己而起，欲扛負全責，及嗣後決意供出實情所為先後相異或未臻明確之說詞，何以採取一部及其他無足為有利上訴人之認定，分別依據卷證資料，詳為論述剖析，與2 人是否明示串供、頂替無涉。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，無悖乎經驗法則與論理法則。並非僅以共同正犯洪瑋澤於104 年12月29日後之證述為其唯一證據。縱原判決就洪瑋澤年齡與持有槍彈可能性之相關論述行文有欠周延，仍無足否定前開事證而為有利認定，於判決結果並無影響。尚無理由不備或矛盾、不適用法則或適用不當之違法情形。此部分上訴意旨泛詞否認知悉洪瑋澤攜本案槍彈赴約及共同持有之犯意聯絡，徒以原判決不採洪瑋澤於警詢及檢察官初訊時坦認一己犯行之供述違背法令而為指摘，並非適法之第三審上訴理由。

四、依上所述，此部分上訴意旨置原判決關於該部分明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上開部分之上訴違背法律上程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條、第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭