最高法院107年度台非字第76號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 107年度台非字第76號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

杜棟樑

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣板橋地方法院（現更名臺灣新北地方法院）中華民國100 年6 月13日第一審確定判決（100年度訴緝字第120號，起訴案號：原臺灣板橋地方法院檢察署99年度毒偵字第6367號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，為刑事訴訟法第303 條第1 款所明定。而施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定，本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為『初犯』、『五年內再犯』及『五年後再犯』。依其立法理由之說明：『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依該次修正後之規定，於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，均應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘檢察官逕對被告起訴或聲請簡易判決處刑，起訴程序顯係違背規定，法院自應諭知不受理之判決，始稱適法。查被告前因施用毒品案件，經依原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治1 年，於89年8月5日強制戒治期滿，經（原）臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第576 號為不起訴處分確定；有上開不起訴處分書、在監在押紀錄表及全國刑案資料查註表可稽。本件被告於99年5月10 日中午時，在其位於臺北縣永和市（現改制新北市○○區○○○路00巷00號4 樓之住處，以將海洛因及甲基安非他命摻水後以針筒注射方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次，渉犯本件施用第一級、第二級毒品罪，係在前開89年8月5日強制戒治期滿執行完畢釋放5 年後再犯，且前開強制戒治期滿執行完畢釋放5 年內，被告並無再犯施用毒品罪之情事；揆諸首開說明，本件檢察官應向法院聲請裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，始屬適法。乃原署檢察官不察，逕向原審法院提起公訴，原審法院亦疏未注意，遽為論罪科刑之實體判決，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第 441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

二、本院按：㈠、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，為刑事訴訟法第303 條第1 款所明定。而施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。故施用該類毒品者，依前揭規定，本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣毒品危害防制條例於民國92年7 月9 日修正公布，93年1 月9 日施行，將該條例第20條、第23條之保安處分程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」。依立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實行之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實行之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。是以，依該次修正後之規定，於「初犯」及「五年後再犯」2 種情形，均應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘檢察官逕對被告起訴或聲請簡易判決處刑，起訴程序顯係違背規定，法院自應諭知不受理之判決，始稱適法。㈡、本件被告杜棟樑前於86至88年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名臺灣新北地方法院）以88年度毒聲字第4718號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，於89年8月5 日強制戒治期滿，經（原）臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第576 號為不起訴處分確定。復於該強制戒治處分執行完畢釋放5年後之99年5月10日，同時施用毒品海洛因及甲基安非他命1 次，而犯施用第一級、第二級毒品2 罪，經原審法院依想像競合犯，從一重論處施用第一級毒品罪，科處有期徒刑11月確定等情。有相關之不起訴處分書、刑事判決、全國刑案資料查註表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表及被告前案紀錄表附卷可稽。是被告本次於99年5月10 日所犯施用第一級、第二級毒品之罪，係在前載初犯施用毒品之罪，經強制戒治處分執行完畢釋放「5 年後再犯」。依前開說明，仍適用初犯之規定，本件檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒或強制戒治，始稱適法。檢察官不察，竟逕行起訴，原審法院亦疏未注意，遽為論罪科刑之判決，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第2 項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款、第303 條第1款，判決如主文。

最高法院刑事第五庭