最高法院108年度台上字第1295號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第1295號

上訴人

蔡佳素

上列上訴人因傷害案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年1 月8 日第二審判決（107 年度上易字第1940號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第747 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第376 條第1 項各款所列之案件，第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得上訴於第三審法院，為該條項所明定。上訴人蔡佳素於民國105 年12月30日犯刑法第277 條第1 項之傷害罪，雖屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款之案件，然原判決係撤銷第一審無罪之判決而改判有罪，依上開說明，上訴人自得上訴於第三審法院。合先敘明。

次按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於上訴人被訴於105 年12月30日傷害無罪部分之判決，改判論處上訴人傷害罪刑（處拘役30日，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按（至上訴人於106 年2 月10日之傷害部分，另經原判決維持第一審之科刑判決，駁回上訴人在第二審之上訴確定）。

上訴人之上訴意旨略以：由告訴人洪○敏於警詢及偵查中之陳述，足徵係洪○敏向上訴人出手搶奪手機在先，2 人並發生拉扯，非上訴人單方面對洪○敏為傷害行為。又上訴人為免手機被搶，自會出手阻擋，過程中縱因不慎而造成洪○敏受傷，亦係實施防衛行為之結果，不應以故意傷害論。原判決忽略此一事實，認上訴人係蓄意報復而出手毆傷洪○敏，採證認事顯有偏頗。

依洪俊卿所證內容，彼並未親眼看見本件事發過程，且對洪○敏之傷勢並不確定，不足作為不利上訴人認定之依據。原判決逕解讀為「洪俊卿確有看到洪○敏左額頭、上頭皮及手指等處受傷之情形」，有證據上理由矛盾之違法等語。

惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

㈠原判決：

⒈綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人有原判決事實欄一所載，於105 年12月30日上午8 時許，在新北市○○區○○街00巷0 號1 樓前，與洪○敏因細故發生口角，洪○敏見上訴人使用手機錄音，即伸手欲拿取該手機，上訴人見狀心生不滿，竟基於傷害之犯意，與洪○敏發生拉扯，並徒手毆打洪○敏頭部等處，致洪○敏受有臉部多處開放性傷口、頭皮鈍傷、左側拇指挫傷併開放性傷口及指甲受損等傷害犯行之得心證理由。

⒉對於上訴人否認此部分犯罪所辯：當時洪○敏過來搶伊手機，並一手抓伊頭髮，伊抬起頭來，也有出手往前擋，而因伊正在開出貨單，手上拿原子筆，原子筆確實有不小心點到洪○敏的臉，但伊沒有打洪○敏，洪○敏所受的傷勢並非伊打的云云，如何認為無足採等情，詳予指駁。另敘明：洪○敏固先伸手拿取上訴人之手機，但上訴人在手機掉落後，仍有出手毆打洪○敏頭部之行為，並與洪○敏發生拉扯致彼受傷，顯非對現在不法侵害之防衛行為，無成立正當防衛之餘地等旨（見原判決第3 至10頁）。

㈡經核原判決關於上訴人在105 年12月30日傷害部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈢再：

⒈正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。原判決同此見解，認上訴人於 105年12月30日所為不符正當防衛要件，於法並無不合。

⒉依卷內資料，洪俊卿於第一審審理時證稱：「（檢察官問：你說洪○敏有跟你說被打，當時你看她有無外觀上的傷勢？答：）有，我記得洪○敏的左額頭和上頭皮，還有手指，只是忘記是哪一隻手的手指或無名指好像有抓傷…」等語（見第一審易字卷第76頁）。原判決援引洪俊卿上開證詞，認其「確有看到洪○敏左額頭、上頭皮及手指等處受傷之情形」（見原判決第4 至5 頁），洵無證據上理由矛盾之違誤可言。

㈣上訴意旨所指各節，無非執上訴人之個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，俱非上訴第三審之適法理由。

上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於其在105 年12月30日傷害部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭