最高法院108年度台上字第3573號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第3573號

上訴人

杜哲民

選任辯護人

吳文升律師

上訴人

郭禮瑞

選任辯護人

林傳欽律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年8 月20日第二審更審判決（108 年度重上更三字第25號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署103 年度偵字第1327、3937、9112號，103 年度毒偵字第352 號，103 年度偵緝字第1862、1863號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷（即原判決關於對杜哲民沒收其附表三編號4 所示扣案物及對郭禮瑞沒收其附表二編號4 、5 所示扣案物）部分：

一、本件原判決撤銷第一審關於其附表一編號4 所示杜哲民及郭禮瑞部分論處共同販賣第一級毒品罪刑及沒收之判決（撤銷以外之其他部分詳後述），就沒收部分，改判仍諭知對杜哲民沒收其附表三編號4 所示郭禮瑞所有之扣案物，對郭禮瑞沒收該附表二編號4、5所示杜哲民所有之扣案物，固非無見。

二、惟查：所謂「責任共同原則」，乃因行為人就共同犯行存有相互利用及補充關係，且與行為結果具因果支配關連，必須同負其責，而對行為人論處共同正犯之「罪責」而言。至於供犯罪所用或預備之犯罪工具沒收，因刑事沒收新制業將犯罪工具之沒收，定性為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果，並非從刑，是對於共同行為人沒收犯罪工具，並無責任共同原則之適用，自屬當然。本院民國107 年7 月17日第5 次刑事庭會議依此意旨，業決議本院62年度第1 次刑庭庭推總會議決議㈥關於對各共同正犯均應諭知沒收犯罪工具之相關見解，已不合時宜，不再供參考。是共同犯罪行為人若同時起訴，只需分別對各行為人宣告沒收、追徵其所有之犯罪工具，即足達預防、遏止犯罪及禁止犯罪行為人財產權濫用之立法目的，無庸對同案其他共同正犯併諭知沒收、追徵非其所有之犯罪工具。至共同正犯未同時起訴之情形，因未起訴之其他共犯所有之犯罪工具，對本案而言，仍屬被告以外之第三人所有物，於檢察官聲請沒收時，應踐行第三人參與沒收之相關程序，俾該財產可能被沒收之第三人有參與程序、尋求救濟之權利與機會，方能謂該第三人所有犯罪工具之沒收程序為適法。原判決似未細察上開犯罪工具沒收法制修正本旨，對於本件同時起訴之共同正犯杜哲民、郭禮瑞，仍依責任共同原則，而以「其附表二編號4、5、附表三編號4 所示之扣案物，分屬杜哲民、郭禮瑞所有、供其2 人共同販賣第一級毒品所用之物」為由，對杜哲民沒收該附表三編號 4 所示郭禮瑞所有之扣案犯罪工具，及對郭禮瑞沒收該附表二編號4 、5 所示杜哲民所有之扣案犯罪工具，尚有未合。郭禮瑞上訴意旨執以指摘原判決宣告沒收非其所有之犯罪工具部分違法，為有理由。而杜哲民雖未就此為指摘，但為本院得依職權調查之事項，自應由本院將原判決關於此部分沒收之諭知予以撤銷。

貳、上訴駁回部分（即前述撤銷以外之其他部分）：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人杜哲民、郭禮瑞違反毒品危害防制條例之犯行明確，因而撤銷第一審該部分所為之科刑及沒收判決，改判仍分別論處杜哲民、郭禮瑞犯共同販賣第一級毒品罪刑（均累犯，各處有期徒刑）及此部分沒收，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，就上訴人等否認共同販賣之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。

三、原判決認定上訴人等前開犯行，係綜合其2 人所為部分供述、證人譚寧（購毒者）於檢察官訊問時具結之證述，與卷附通訊監察錄音內容等其他證據資料，而為論斷。並依調查證據所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，說明杜哲民如何具備營利意圖與購毒者相約交易，而與郭禮瑞共同基於販賣之犯意聯絡及行為分擔，由郭禮瑞負責出面交毒取款而共同販賣本件海洛因之論據。針對譚寧於檢察官訊問時證述與杜哲民電話聯繫購毒及依指示向到場之人郭禮瑞取毒付款等經過情形，如何與杜哲民、郭禮瑞、譚寧確認無誤之通訊監察錄音譯文等案內事證相符，且與杜哲民於警詢時坦認譚寧與之通訊聯絡購買海洛因事宜，及郭禮瑞供承案發時依杜哲民指示前往該活動中心查看有否特定車輛到場，並即聯絡回報杜哲民各情無違，經綜合為整體判斷，何以已足擔保購毒者證述上訴人等該共同販賣第一級毒品之犯行屬實，尚非虛構，詳予敘列其認定之理由及所憑。另本於其證據取捨及證明力判斷之職權行使，就譚寧、杜哲民先後相異或譚寧指認時未臻明確之說詞，何以分別採取其中一部及其他無足為有利上訴人2 人之認定，依卷證資料，剖析論述。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，且與毒品買賣常依交易習慣進行而簡略聯絡、隱諱避談具體細節之常情無違，無悖乎經驗法則與論理法則。並非僅以購毒者之證述或杜哲民警詢時之部分供述為唯一證據，尚無欠缺補強證據、理由不備或誤認杜哲民坦承犯行而為論處之違法情形。縱未就杜哲民於警詢時否認交易成功等相關辯詞逐一論列其取捨情形，於結果並無影響，仍無不法。杜哲民上訴意旨泛言譚寧為邀輕典所為指述前後不一，顯無可信，相關通訊監察錄音譯文內容欠缺毒品種類、數量等內容，無足為補強，原判決無視其始終否認犯行，猶採取該警詢之不利供述為認定等項，指摘原判決論處此販賣罪刑之採證違反證據法則、欠缺補強證據、不適用法則或適用法則不當，顯就同一事項持不同見解任意爭執，難認有據。郭禮瑞上訴意旨徒以杜哲民於警詢時已供明該交易沒有成功，指摘原判決未採信該有利說詞又未說明不予採取之理由欠備，另執陳詞漫稱譚寧所為指認有錯誤風險，否認係受指示前往與譚寧見面交毒取款之人，無非係任意擷取部分通訊監察錄音譯文或譚寧證述內容，恣為自己有利之主張，無足否定前開案內事證，均非適法之第三審上訴理由。又前述事證已明，郭禮瑞僅憑己意擷引部分通訊監察錄音譯文內容所指事項既無足為其有利認定，杜哲民所謂譚寧證述部分細節未盡明瞭各情，於結果亦無影響，原判決未贅予說明各該證據取捨全部細節或經過，自無理由欠備之違法情形。郭禮瑞執此指摘原判決該部分理由不備，杜哲民據以指摘其論處罪刑為違法，亦非上訴第三審之合法理由。又原判決並未以杜哲民曾犯他罪，或誤認杜哲民坦認販賣犯行，而為其不利之認定，杜哲民上訴意旨執以指摘，核與案內資料不符，同非合法。

四、刑事訴訟法第159 條之5 規定之傳聞同意，乃本於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人同意（第1 項明示同意、第2 項默示同意或稱擬制同意）之處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。第1 項所謂經當事人同意作為證據者，係指當事人意思表示無瑕疵可指並針對個別、具體之特定證據所為之明示同意而言。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，經法院審查其具備適當性之要件，並踐行法定之調查程序者，即無容許當事人撤回同意或再行爭執之理，以維訴訟程序之確實、安定。又此一同意之效力，既因當事人積極行使處分權，經法院認為適當且無許其撤回或更行爭執追復之情形，即告確定，縱使上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。稽之案內資料，第二次更審前原審於105 年3 月28日準備程序處理證據能力有關事項時，業就彙整分類之證據，詢問當事人與辯護人對各證據能力之意見，其中對於杜哲民相關供述部分，業據杜哲民及辯護人陳明同意做為證據，郭禮瑞亦表由辯護人明示同意做為證據之旨。原判決綜合相關事證，審酌該供述證據作成時之情況，認無不適當之情形，上訴人前述同意作為證據之意思又無瑕疵可指，乃依法踐行調查程序，憑以認定杜哲民與譚寧電話聯繫海洛因交易之事，即無不合，原判決雖未詳列此證據能力認定之理由，結論仍無不同。郭禮瑞上訴意旨泛以原判決採取該杜哲民警詢供述認定其共同販賣犯行，違反證據法則，又未說明該供述符合傳聞例外之理由不備，而為指摘，無非係就曾經同意作為證據而效力恆定之事項漫行爭執，顯非有據，並非合法之第三審上訴理由。再原判決業依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，就譚寧於檢察官訊問時具結所為證述，從卷證本身形式觀察，說明何以未有顯不可信之情形而得為證據，及已經第一審進行交互詰問，依人證之調查程序為合法調查之認定，此部分採證，尚無違反證據法則情事。稽之案內資料，杜哲民對於案內相關通訊監察錄音譯文內容之證據能力，既於原審責由辯護人陳明「無意見」，原判決依法踐行調查證據程序並經當事人、辯護人充分表示意見及辯論後，憑取捨論斷，自無採證違法或調查未盡之違法可言。杜哲民上訴意旨泛言譚寧前後證述不一，於檢察官訊問時之證述顯不可信而無證據能力，及原判決採取之通訊監察錄音譯文為傳聞證據，指摘原判決該部分採證違法、調查未盡，同非適法。

五、毒品危害防制條例為因應刑法沒收法制修正為獨立之法律效果，亦配合修正第19條第1 項，擴大沒收範圍，使犯同條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應沒收，此乃立法者為遏止相關犯罪發生，採取義務沒收主義所為特別規定。為貫徹前述防止犯罪之旨，縱檢察官未聲請沒收，而法院依職權諭知沒收被告之犯罪工具，亦不生未受請求之事項予以判決之違法。此與第三人沒收應先經檢察官聲請之情形，尚屬有間。本件原判決依該條例第19條第1 項義務沒收規定，對杜哲民諭知沒收其所有如附表二編號4 、5 所示扣案犯罪工具，對郭禮瑞宣告沒收其所有如附表三編號4 所示扣案犯罪工具，與前述法制意旨無違，未有不法。郭禮瑞上訴意旨執以指摘原判決此部分沒收宣告未據檢察官聲請沒收，有未受請求之事項予以判決之違法，即非有據，同非合法之上訴第三審理由。

六、綜合前旨及其他上訴意旨仍置原判決此部分所為明白論斷於不顧，而持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力及義務沒收之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。此部分上訴違背法律上程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭