最高法院108年度台上字第3761號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第3761號

上訴人

劉家瑋

選任辯護人

陳信憲律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年7 月18日第二審判決（108 年度上訴字第 118號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署102 年度偵字第8811、9385、9391、9392、9588、9589、9613號，102 年度毒偵字第1636、1827號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即原判決事實欄一製造第二級毒品）部分：

一、本件原判決就其事實欄一部分，維持第一審論處上訴人劉家瑋犯共同製造第二級毒品罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，固非無見。

二、惟查：被告供出毒品來源，並無時間上之限制，其在法院審判期間向法院或檢察官供出者，可促使法院或檢察官依法函送或另發動偵查，期查獲其他正犯或共犯。若依據被告所供其毒品來源之具體事證，經檢察官偵查並因而查獲其他正犯或共犯者，自仍有毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。本件原判決既根據臺灣士林地方檢察署民國108 年5 月16日士檢家明108 偵800 字第0000000000號函（見原審卷第198 頁），認該署檢察官偵辦108 年度偵字第800 號白勝文製造毒品案件，確係因上訴人之供述，始分案調查。而依案內刑事上訴補充理由狀所附「上證五」之偵查終結公告（見本院卷第75頁），該案經檢察官偵辦後，似已偵查終結提起公訴。如若無訛，則其是否因而查獲其他正犯或共犯，攸關上訴人等能否適用上開規定減輕或免除其刑，自屬「對被告之利益有重大關係事項」，且涉及共同正犯行為分擔、犯罪主導性與行為情節等有關罪責程度之事實認定。原審未根據相關事證究明此部分有否因而查獲其他正犯或共犯之情形，僅以前述案件尚未偵結，即謂此部分無供出毒品來源減免規定之適用，復未審酌釐清與罪責有關之共犯相關事實並為認定，難認無調查職責未盡及事實未臻明白之違法情形。

三、此部分上訴意旨執以指摘原判決該部分違法，非無理由，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即原判決事實欄二轉讓禁藥）部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人此部分轉讓犯行明確，因而維持第一審該部分所為論處上訴人犯轉讓禁藥罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人嗣後否認轉讓之供詞認非可採，予以論述及指駁。

三、原判決認定其事實欄二所示犯行，係綜合上訴人於檢察官訊問時坦認該轉讓犯行之供述、證人徐嫻（受轉讓者）之證述及卷附相關證據資料，而為論斷。並依調查證據所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，說明上訴人如何無償提供而轉讓甲基安非他命之論據。針對徐嫻於檢察官訊問時具結證述上訴人轉讓各情，如何與上訴人基於自由意思所為前開承認轉讓犯罪之陳述暨其他事證無悖，經相互利用，綜合判斷，何以已足擔保受轉讓者證述之真實性，詳予論敘並說明理由。另依其證據取捨及證明力判斷之職權，對於上訴人嗣後改口否認而前後相異之說詞，何以採取其中一部及其他無足為有利之認定，剖析論述。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，無悖乎經驗法則與論理法則。並非以假設事實推論此部分犯罪，亦非僅以上訴人前述自白或受轉讓者之證述為其唯一證據，尤無上訴意旨所謂擴張事後故意而為論斷之情形。雖原判決此部分贅列上訴人事後未予阻止之相關論述，行文尚欠周延，然縱予除去，於結果仍無影響。上訴意旨徒憑己意，改稱係徐嫻自行取走甲基安非他命施用，而未有積極轉讓犯行，指摘原判決依假設推論、擴張事後故意而論處該轉讓禁藥罪刑之適用法則不當，與案內資料未合，並非適法之第三審上訴理由。

四、綜合前旨及其他上訴意旨仍置原判決此部分所為明白論斷於不顧，而持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，對於該事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。此部分之上訴違背法律上程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條、第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭