最高法院108年度台抗字第79號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　　 108年度台抗字第79號

抗告人

謝家勝

上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年11月16日駁回聲明異議之裁定（107 年度聲字第3248號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件原裁定略以：抗告人謝家勝因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院於民國106 年12月19日以106 年度上訴字第295 號判決撤銷第一審判決，改判應執行有期徒刑17年6 月，抗告人上訴第三審，經本院107 年度台上字第783 號判決以其上訴違背法律上程式駁回上訴確定（下稱本案）。抗告人雖以其本案並未收受第二審判決書，且未委任沙洪律師為第三審辯護人，對於沙洪律師為其提起第三審上訴及上訴理由毫無所悉，甚或違反其意思，自不生上訴效力，應重新送達第二審判決書，重新計算第三審上訴期間，因而不服檢察官之執行指揮云云。惟依刑事訴訟法第349 條規定：「上訴期間為10日，自送達判決後起算。但判決宣示後送達前之上訴，亦有效力」。是判決之送達乃事涉上訴期間之起算，上訴權之行使與上訴期間之起算，係可分別觀察，若被告於上訴期間內已提起上訴，即已行使上訴權，不再生上訴期間計算之問題。本案第二審判決書於106 年12月28日送達抗告人住所，因未獲會晤本人亦無受領文書之同居人或受僱人，遂將該送達文書寄存於新北市政府警察局淡水分局竹圍派出所（下稱竹圍派出所）。抗告人於107 年1 月2 日具狀提出「刑事聲明上訴狀」，委任律師沙洪於107 年1 月8 日提出「刑事補陳上訴理由狀」及「刑事委任狀」，均由抗告人具名，抗告人對於書狀上抗告人印文為其所有，並無爭執，又抗告人之兄謝家鑫於107 年1 月11日向竹圍派出所領取第二審判決書，並於同日委任劉正杰律師為抗告人之第三審辯護人，劉正杰律師即向原審法院聲請閱卷並閱卷完畢，抗告人否認委任沙洪律師提起第三審上訴，難以採認。抗告人本案第三審上訴權業經行使，且第二審委任律師為其所提出之第三審上訴對其並無不利，應已生第三審上訴效力，與上訴期間之計算已無關係，縱嗣後再補送判決書，亦不影響先前已上訴之效力，因認抗告人之聲明異議為無理由，而予駁回。

二、抗告意旨略以：抗告人於106 年12月27日遭羈押後，迄未收到原審法院106 年度上訴字第295 號判決書及其後更正裁定書正本之達達，是抗告人本案第三審上訴期間並未開始計算；又法院之判決，如僅製作判決書，未依法宣示或送達者，不生判決效力，抗告人迄未收到本案判決書，故本案判決對抗告人並未生效。抗告人於第二審言詞辯論終結後，並未授權沙洪律師繼續使用印章，抗告人遭羈押前亦未與沙洪律師洽談上訴第三審事宜，遑論簽署第三審委任狀，而沙洪律師亦未至看守所接見抗告人，雙方並無委任關係，抗告人既未委任沙洪律師，則其以抗告人名義提出之第三審上訴，對於抗告人自不生效力云云。

三、惟查：

㈠受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484 條定有明文。又執行機關對於審判機關所為之裁判，並無審查內容之權，故裁判是否違法，並非執行機關所得過問，是聲明異議之對象，應係檢察官之執行指揮行為，而非檢察官據以指揮執行之裁判，故所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言；檢察官如依確定判決、裁定指揮執行，即無執行之指揮違法或其執行方法不當之可言，至於原確定判決、裁定，是否有認定事實錯誤或違背法令之不當，應循再審或非常上訴程序以資救濟，尚無對之聲明異議之餘地。

㈡抗告人因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院於106 年12月19日為第二審判決後，抗告人於107 年1 月2 日具「刑事聲明上訴狀」上訴第三審，同年月8 日提出「刑事補陳上訴理由狀」及「刑事委任狀」，經本院於同年2 月27日以其上訴違背法律上程式以107 年度台上字第783 號判決駁回上訴確定，有上開書狀、委任狀及判決書存卷可稽。臺灣士林地方檢察署檢察官於同年4 月13日以107 年執字第1551號執行指揮書指揮執行，依前開說明，檢察官依確定判決指揮執行，即無違法或不當之可言。抗告意旨所指並未授權沙洪律師使用印章、無委任沙洪律師提起第三審上訴云云，事涉前揭「刑事聲明上訴狀」、「刑事補陳上訴理由狀」及「刑事委任狀」抗告人簽名、印文之真正，及本案有無誤不合法上訴為合法上訴，而得依司法院釋字第135 號解釋由檢察總長提起非常上訴之問題，尚非法院得形式審查檢察官據以指揮執行者是否為確定判決或裁定，而為聲明異議之對象，抗告人以其並未提起第三審上訴，本案尚未確定云云，向原審聲明異議，即有未合。原裁定以抗告人聲明異議為無理由，裁定駁回，理由雖有不同，但結果並無二致。抗告意旨仍執與檢察官執行指揮無涉，非屬聲明異議範圍之事由，指摘原裁定不當，難認有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

最高法院刑事第九庭