最高法院108年度台非字第176號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　108年度台非字第176號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

何財龍

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於臺灣高等法院中華民國104 年6 月18日第二審確定判決（104 年度上訴字第810 號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署103年度偵字第462、4825號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又按司法院依人民聲請所為之解釋，對聲請人據以聲請之案件，亦有效力；凡司法院曾就人民聲請解釋憲法，宣告聲請人據以聲請之確定終局裁判所適用之法令，於一定期限後失效者，各該解釋之聲請人均得就其原因案件據以請求再審或其他救濟，檢察總長得以該解釋為非常上訴之理由，據以提起非常上訴，以保障釋憲聲請人之權益；法院不得以該法令於該期限內仍屬有效為理由駁回。迭經司法院大法官會議以釋字第177 號、第741 號、第185 號、第725 號解釋在案。二、經查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣基隆地方法院以101 年度基簡字第845 號判決處有期徒刑2 月確定（第1 案）；復因違反毒品危害防制條例案件，經原法院以102 年度上訴字第373 號判決處有期徒刑3 年，經最高法院以102 年度台上字第2956號判決駁回上訴確定（第2 案）；再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院以101 年度審簡字第1402號判決處有期徒刑4 月確定（第3 案）。前開3 案經原法院於民國102 年11月13日，以102 年度聲字第3601號裁定應執行有期徒刑3 年4 月，並於102 年11月25日確定；惟其中第1 案所處有期徒刑2 月，業於102 年1 月15日先行易科罰金執行完畢。被告竟不知警惕，於102 年1 月15日受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯原判決附表編號10至21之罪。原法院就該12罪，乃於104 年6 月18日，以原判決判定被告販賣第二級毒品2 罪、共同販賣第二級毒品10罪，均論以累犯。並皆依刑法第47條第1 項規定，就法定刑為有期徒刑、罰金部分加重其刑後，販賣第二級毒品2 罪，各處有期徒刑2 年1 月；共同販賣第二級毒品10罪，其中8 罪各處有期徒刑2 年1 月，2 罪各處有期徒刑2 年3 月。並將該12罪與上訴駁回之9 罪，定應執行刑為有期徒刑11年4 月。原判決已經於104 年10月22日確定等情，有各該案卷可稽。嗣被告以原判決所適用刑法第47條第1 項累犯一律加重本刑之規定，有違憲疑義，而聲請司法院大法官解釋。經司法院大法官會議於108 年2 月22日，以釋字第775 號解釋，認為：『不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。』，亦有該解釋可考。查原判決就累犯加重之論述，僅記載：『本案附表編號10至21所示各罪，均在前案有期徒刑執行完畢後（附表編號1 至9 在執行完畢前所犯），其於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，其中法定刑為無期徒刑部分依刑法第65條第1 項之規定不得加重，僅就有期徒刑、罰金部分加重。』（見原判決第7 頁倒數第4 行至第8 頁第2 行）等語，未及依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。揆諸首開說明，原判決未依該解釋意旨，就附表編號10至21所示各罪，裁量是否加重最低本刑，並逕行定應執行刑，尚難謂為合法。而該解釋對於被告據以聲請解釋之本案亦有效力，自得據為提起非常上訴之理由。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

貳、本院按：

一、司法院依人民聲請所為之解釋，對聲請人據以聲請之案件，亦有效力；又確定終局裁判所適用之法律或命令，或其適用法律、命令所表示之見解，經司法院依人民聲請解釋認為與憲法意旨不符，其受不利確定終局裁判者，得以該解釋為再審或非常上訴之理由，已非法律見解歧異問題；分別經司法院以釋字第177 、185 號解釋在案。又刑法上所稱刑罰者，係指國家依據刑法法規，對於犯罪行為制裁行為人之公法上手段。刑罰之適用首要求適法，其次求其允當。刑法條款在法律效果上固均認有高、低度之法定刑，使法官針對具體的個案在法定最高、低度刑期間，裁量科處宣告刑，惟因犯罪行為情狀萬千，情節輕重懸殊，有時縱處以法定最高或最低刑，仍嫌太輕或過重，為解決此種以法定刑的最高、低度刑尚無法妥適科處刑罰的特殊情狀，刑法乃設有加重、減輕的規定，賦與法官在刑罰裁量過程中遇有刑法所明定的加重、減輕事由時，即可據以加重或減輕刑罰。刑法第47條第1 項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 。主要著眼於犯罪行為人前既已受自由刑之執行，自當知所悔改，如執行完畢未久，又再故意犯罪，足見其對於刑罰反應力薄弱，故必須再延長其矯正期間，藉此協助其重返社會，同時亦兼顧防衛的效果。惟對於刑法第47條第1 項規定，若不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，業經司法院釋字第775 號解釋在案。該解釋並稱：於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。即對於累犯已不能完全專注犯罪者行為危險性而忽視行為本身惡害性，即應摒棄「行為人刑法」而採行「行為刑法」。至如何能避免發生「罪刑不相當」之情形，自應審酌犯罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似（如對於一而再犯「相同罪名」之人，一般會被認為其惡性與危險性較為重大。惟若係具「犯罪癖好」或「成癮性」而屢再犯者，此時即應考慮給予之刑事制裁是否非著重加重其刑罰，而係給予適當保安處分）；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或過失所犯；前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢（通常若以監禁方式執行刑罰，會被認為惡性較為嚴重，且應記取教訓，若又再犯，其對於刑罰反應力自較易科罰金或易服社會勞動為薄弱，而應加重刑罰。但也不能忽視以剝奪自由之刑罰，連帶地也中斷或破壞受刑人在原來社會生活中既有之人際關係，形成犯罪人後續復歸社會的阻礙。且受刑人背上前科犯之標籤與烙印，使其離開監所之後，受社會排斥與貶抑，喪失覓得正常職業與工作的能力，甚至受到社會偏見之影響而難以見容於社會，使其再度走上犯罪等情）；前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何（例如對於習於施用毒品者與竊盜慣犯，致自己或他人法益受侵害之考量，即或有不同）等具體個案各種因素，再兼衡後案犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度（即後案之行為內涵及罪責是否明顯偏低）等情綜合判斷，以觀其有無特別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低本刑。

二、經查：㈠、本件被告何財龍前於民國101 年間，因違反毒品危害防制條例（施用第二級毒品）案件，經臺灣基隆地方法院以101 年度基簡字第845 號判決處有期徒刑2 月確定（第1 案）；復於101 年間，因違反毒品危害防制條例（意圖販賣而持有第二級毒品）案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以101 年度訴字第244 號判決處有期徒刑3 年，分別經臺灣高等法院（下稱原審法院）以102 年度上訴字第373 號及本院以102 年度台上字第2956號（以不合法律上程式）判決駁回上訴確定（第2 案）；再於101 年間，因違反毒品危害防制條例（施用第二級毒品）案件，經士林地法院以101 年度審簡字第1402號判決處有期徒刑4 月確定（第3 案）。上開3 案經原審法院於102 年11月13日，以102 年度聲字第3601號裁定應執行有期徒刑3 年4 月，並於102 年11月25日確定；惟其中第1 案所處有期徒刑2 月，業於102 年 1月15日先行易科罰金執行完畢。被告竟不知警惕，於102 年1 月15日受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯原判決附表（下稱附表）編號10至21之罪。原審法院就該12罪，乃於104 年6 月18日以原判決論被告販賣第二級毒品2 罪、共同販賣第二級毒品10罪，均論以累犯，並皆依刑法第47條第 1項規定，就法定刑為有期徒刑、罰金部分加重其刑後，其中販賣第二級毒品2 罪部分，各處有期徒刑2 年1 月；共同販賣第二級毒品10罪部分，其中8 罪各處有期徒刑2 年1 月，2 罪各處有期徒刑2 年3 月。並將該12罪與上訴駁回之其餘9 罪，定應執行刑有期徒刑11年4 月，並經本院於104 年10月22日以104 年度台上字第3189號（以不合法律上程式）判決駁回上訴確定等情，有各該裁判書、被告之全國刑案資料查註表、臺灣高等法院被告前案紀錄表等件在卷足稽。㈡、審酌被告前開第1 至3 案分別係犯施用第二級毒品或意圖販賣而持有第二級毒品等罪，而本件被告於附表編號10至21所犯則為單獨或共同販賣第二級毒品罪，其前、後犯罪均與第二級毒品有關，且由單純施用或持有毒品轉變為販賣毒品，其犯罪類型、行為態樣較之前更為嚴重並加劇。且被告甫於102 年1 月15日始易科罰金執行完畢，未及多時，旋又於同年8 、9 月間再犯附表編號10至21之罪，時間相距極短，犯罪次數甚多。又被告所犯附表編號10至21之罪均為販賣第二級毒品，其漠視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品之禁令，助長毒品蔓延，戕害國民身心健康，危害社會治安甚鉅，與施用毒品者原則上屬個人自戕行為，於他人之生命、身體、財產等法益較無實害之情形，自屬有間。再審酌原判決依刑法第57條規定就被告所犯上開各罪之酌量情形。足認被告具有特別惡性，且對刑罰反應力薄弱。準此，原判決就被告附表編號10至21之罪，依刑法第47條第1 項規定論以累犯，並就法定刑為有期徒刑、罰金部分加重其刑，而諭知如前之刑期，暨與其餘上訴駁回部分定應執行刑。經核並無罪刑不相當之情形，亦無違反司法院釋字第775 號解釋意旨。綜上，本件非常上訴並無理由，應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446 條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭