最高法院108年度台上字第1085號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第1085號

上訴人

范光傑

選任辯護人

王淑琍律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年7 月18日第二審判決（107 年度上訴字第1371號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104 年度偵字第16420 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人范光傑上訴意旨略稱：

㈠許子龍於警詢、偵查及第一審就與何人一起購毒、有無交付金錢給上訴人、上訴人有無聯絡藥頭前來之證述迥異。且許子龍於警詢時證稱：與證人劉芸蓁一起向上訴人購毒云云，顯非事實。而劉芸蓁係許子龍女友，許子龍不可能混淆與何人一起購毒之記憶。許子龍倘非為求減輕其刑，有意陷害上訴人，即係因施用毒品導致記憶衰退混亂。又卷內竟無許子龍警詢錄影光碟，可見許子龍於第一審證稱：警詢時受到警方誘導等語，並非虛捏。原判決既不採許子龍於警詢時關於與劉芸蓁一起向上訴人購毒之證述，又認許子龍於警詢時、偵查中之證述大致相符，乃竟謂許子龍於警詢時未經具結擔保之陳述，距案發日較近，記憶較為深刻，客觀上具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，具有證據能力。復未說明警方誘導訊問，是否為法所不許。自有違證據法則，並有理由矛盾、不備之違法。

㈡當日許子龍帶林賢源至上訴人住處，問有無辦法找到較好的第二級毒品甲基安非他命，其與許子龍約定各出資1/2 （許子龍內部再與林賢源約定各出資1/2 ）一起向其友人「小乖」購買甲基安非他命，並由其打電話給「小乖」。「小乖」約20鐘後帶甲基安他命過來，其與許子龍、林賢源實際各出資新臺幣（下同）7 千元、3,500 元、3,500 元，向「小乖」購買1 兩之甲基安非他命。其係與許子龍、林賢源合資購毒，並未販賣毒品營利。許子龍於警詢時為獲減輕其刑寬典，自有可能為不實指證，而林賢源與上訴人不熟識，亦無利害關係，不可能甘冒偽證罪責虛偽證述。且林賢源與許子龍於第一審同證稱：當天另有藥頭在場，是合資購毒等語，與通訊監察譯文所示內容相符，自較可信。雖許子龍與林賢源於第一審關於藥頭何時前來上訴人住處交易之證述歧異，但許子龍於第一審證述時，距交易時間二年多，難期為正確之記憶。又購毒管道不多且隱密，許子龍與林賢源到上訴人住處前，已找不到毒品賣家，經其聯絡藥頭前來交易，故願稍等20分鐘，以免再轉往他處詢問。又合資購毒者本即有將款項預先集中之情形，林賢源預先在林口將3,500 元交給許子龍，與一般合資購毒之經驗並無不符。原判決卻謂許子龍、林賢源就販毒者於何時前來上訴人住處交易之證述有歧異，且2 人因一開始未能尋得賣家，始轉往上訴人住處購毒，若未見到販毒者，極可能再轉往他處。則彼等抵達上訴人住處時，能否立刻進行毒品交易，對2 人而言屬重要之事，當不致有迥異之證述。又林賢源在林口時尚未覓得毒品賣家，遑論確定購入之毒品金額與數量等細節，如何能確定將與許子龍、上訴人合資購買14,000元甲基安非他命，而將3,500 元合資款項交予許子龍。林賢源於第一審關於在林口已交付3,500 元購毒款予許子龍之證詞，自屬可疑云云。有違經驗法則，並有理由不備之違法。

㈢許子龍當日與林賢源一同前往上訴人住處，及通訊監察譯文內容顯示許子龍要帶朋友來上訴人住處看看等事實，並不足以推論許子龍當日前往其住處是向其購毒。原判決僅憑上開事實，逕認許子龍當日向其購毒，有理由矛盾、不備之違法。

㈣一般施用毒品者活動時間多在夜間，且一般毒品交易，藥頭為避免被查獲及徒勞無功，會先在電話中談妥毒品交易條件，不會輕易讓藥腳帶人前來購毒。本案因許子龍要帶朋友來其住處單純看石頭，無關不法。其對許子龍之請求，自無需質疑多問，亦未特別防範。原判決竟謂依常理，許子龍欲看石頭，何需於凌晨3 時帶朋友前往上訴人家中。其所辯以為是看石頭，下樓才知是看甲基安他命云云，與常情不符。且許子龍未說明來意，上訴人面對許子龍突如其來之請求，未加詢問即同意許子龍上樓，亦未請許子龍稍候再來，可見其於接獲許子龍來電時，即已知悉許子龍是偕同友人前來購毒，且住處內已有毒品現貨可供購買云云。與經驗法則及一般毒品之交易經驗有違。況即使其所辯許子龍來電要帶朋友來看石頭之辯解不足採信，亦不能因此推論其於通話時已有毒品，並決定販毒予許子龍。

三、惟查原判決維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品累犯罪刑（處有期徒刑）及沒收等之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對如何認定：證人許子龍於警詢時之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，並為證明上訴人犯罪事實存否所必要，有證據能力；許子龍與林賢源一同前往上訴人住處，由上訴人以7 千元之價格，販賣半兩之甲基安非他命予許子龍；許子龍於警詢、偵查及第一審之證述，何者可採，何者不可採；許子龍與林賢源於第一審就販毒者何時來上訴人住處交易、於何處商議購毒金額及交付合資款項之證述，存有重大歧異。彼等關於上訴人與許子龍、林賢源合資向友人購毒之證述，顯難採信；上訴人否認犯罪之辯解，皆不足採信。均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

四、⒈按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」，乃指相對之可信，亦即被告以外之人先前陳述之背景具有特別情況，比較審判中陳述之情況為可信者而言，立法政策上並未有類型上較可信之特別情況的列舉或例示明文，其內涵完全委之法院就個案主客觀的外部情況，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為審酌判斷。而所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。

⒉許子龍並非本案被告，偵查卷附錄音（影）光碟片存放袋內，未見許子龍之警詢錄音（影）光碟片，自無違常之處。許子龍於第一審固證稱：警察引導我說是向上訴人買毒品。警方只是誘導，沒有刑求逼供云云（見第一審卷第54頁背面、57頁）。然亦證稱：我記不起來警察是怎麼誘導我等語（見第一審卷第56、57頁）。且許子龍於偵查中證稱：警詢筆錄是照記憶據實陳述等語（見偵卷第226 頁背面）。上訴人主張許子龍警詢時之陳述係受警方誘導云云，尚非有據。又被告以外之人先前陳述之背景具有特別情況，比較審判中陳述之情況為可信，即具有較可信之特別情況，並不以先前陳述之內容均與事實相符為必要。上訴人徒執許子龍於警詢時關於與劉芸蓁一起向上訴人購毒部分之證詞，與事實不符，遽指許子龍於警詢時之陳述，不具有較可信之特別情況，亦非有據。又許子龍於警詢時證稱：以7 千元向上訴人購買半兩甲基安非他命等語（見偵卷第58頁），於偵查中則未提及是以何價格向上訴人購得多少甲基安非他命（見偵卷第227 頁）。許子龍於警詢時之陳述，自為證明上訴人犯罪事實存否所必要。以上各情，原判決雖未予說明，然於判決無影響，自不得執為適法上訴第三審之理由。

五、證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判斷，此項自由判斷職權之行使，倘係基於吾人日常生活經驗所得之定則者，即屬合於經驗法則。原判決是依憑證人許子龍於警詢時、偵查中之指證、證人林賢源於第一審關於與許子龍前往上訴人住處，購得甲基安非他命之證述、許子龍與上訴人持用之行動電話於民國104 年2 月24日凌晨3 時42分通話之通訊監察譯文內容、上訴人坦承許子龍偕同林賢源至其住處詢問購毒事宜，許子龍出7 千元，分得半兩甲基安非他命之供述等證據，參酌許子龍、林賢源因一開始未能尋得賣家，始轉往上訴人住處購毒，許子龍未說明來意，上訴人亦未加詢問即同意許子龍上樓，未請許子龍稍候再來等情，因而認定許子龍與林賢源一同前往上訴人住處，由上訴人以7 千元之價格，販賣半兩之甲基安非他命予許子龍。尚非僅憑許子龍與林賢源一同前往上訴人住處、通訊監察譯文之內容及上訴人之辯解不足採信，即為上述認定。並無上訴意旨所指違反經驗法則、判決理由矛盾、不備之情形。

六、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅憑己見，為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭