最高法院108年度台上字第2275號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第2275號

上訴人

張東恆

選任辯護人

許桂挺 律師

上列上訴人因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年5月30日第二審判決（108 年度上訴字第281 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度少連偵字第37號、107 年度偵字第6746號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人張東恆上訴意旨略稱：

㈠原判決認上訴人犯2 次發起犯罪組織、29次3 人以上共同犯詐欺取財罪及201 次3 人以上共同犯詐欺取財未遂罪，認應予以分論併罰，而非依想像競合犯論處，顯有過度評價而不符刑罰公平原則，有判決適用法則不當之違法。

㈡關於金福氣電信詐欺第一線機房（下稱金福氣機房）部分，係其朋友何博彥已發起成立金福氣機房，邀其投資，其乃出資新臺幣（下同）50萬元投資何博彥之上開詐騙機房。其係就他人已成立並運作之犯罪組織進行投資而已，不能遽認其發起犯罪組織。

㈢關於順財電信詐欺機房（下稱順財機房）部分，僅有其自白曾聽聞陳建龍關於機房如何運作及陳建龍之證述而已，無其他補強證據，證明其犯罪。且其雖曾承認交付20萬元予陳建龍，囑咐成立順財機房，惟證人高曉琪、曾瑋勝及余政諺均否認加入順財機房等情，則陳建龍是否確以上開款項成立順財機房，並招募高曉琪、曾瑋勝及余政諺等人，不無可疑。況其既曾交付陳建龍20萬元，則陳建龍以順財機房所得報酬為名義返還其10萬元亦有可能。原判決認其此部分有發起組織及詐欺等罪，顯有違法。

㈣自陳建龍處扣案之隨身碟內雖有順財機房帳冊列印資料及教戰守則、相關帳號密碼等資料，惟其中所謂之「現場查獲照片10張」，經審視結果，並非順財機房之現場照片，不得作為其有罪之證據。原判決竟引用為論罪依據，即有違法。

三、惟查原判決維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人如第一審判決附表（下稱附表）一編號1 、附表二編號1所示共同發起及發起犯罪組織累犯各罪（分別想像競合犯3人以上共同詐欺取財未遂及既遂罪）刑、刑前強制工作暨沒收；論處上訴人如附表一編號2 至207 、附表二編號2 至25所示3 人以上共同犯詐欺取財既、未遂累犯各罪刑暨沒收之判決；駁回檢察官、上訴人在第二審之上訴。已詳述認定犯罪事實所憑證據及認定理由。並對如何認定：加重詐欺係侵害個人財產法益，以被害人數、次數決定犯罪之罪數。組織犯罪係侵害社會法益，以社會全體利益為準據，成立一個犯罪行為；參與一犯罪組織持續中，先後加重詐欺數人財物，僅就首次論以二罪之想像競合犯，其餘無從割裂犯罪組織行為，再與加重詐欺從一重論處，應分論併罰；上訴人交付陳建龍20萬元，為順財機房運作基金，由陳建龍負責記帳、管理，並單線與上訴人聯絡，上訴人並分得10萬元報酬，屬「發起」犯罪組織之人；上訴人出資與何博彥共同成立金福氣機房，係以自己犯罪之意思，分擔犯罪行為，完成整體犯罪計畫，屬正犯行為；均依據卷內資料予以說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

四、原判決係綜合上訴人坦承出資20萬元交付陳建龍籌設成立順財機房，並與陳建龍單線聯繫，並取得10萬元報酬之供述（見第一審卷二第52、62頁反面、原審卷一第308 頁、原審卷二第260 頁）、證人陳建龍於偵查、第一審、原審審判時之證述暨卷附臺北市政府警察局民國106 年1 月19日數位證物勘察報告1 份、上訴人持用行動電話內之帳冊列印資料6 紙、上訴人使用其電腦插用隨身碟開啟「二線稿」檔案之翻拍照片1 張、現場查獲照片10張、教戰守則3 份、VOS 話務系統報表12份等直接、間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，尚非僅以陳建龍之單一證述，而無其他補強證據為佐證。原判決據以認定上開事實，乃屬原審取捨證據及證據證明力判斷之職權，其所為判斷，尚無悖乎一般經驗法則，自難指為違法。至原判決所引上開10張現場查獲照片與順財機房固無關連（見臺灣臺中地方檢察署107 年度少連偵字第37號卷一第200 至202 頁）。惟如摒除上揭10張現場查獲照片之證據，綜合其他證據，已足以證明上訴人之犯行，仍不影響判決結果，自不得執為適法上訴第三審之理由。

五、上訴意旨置原判決論述於不顧，徒憑己見，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，或於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首述法定上訴要件。上訴人之上訴違背法律上程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭