最高法院108年度台上字第3346號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　108年度台上字第3346號

上訴人

王瑋德

上列上訴人因加重強盜案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年1 月31日第二審更審判決（107 年度上更一字第89號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署105 年度偵字第8620、8948、9372、10104 、10106 號、105 年度少連偵字第56號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於上訴人王瑋德部分之科刑判決，改判仍依想像競合之例，論處上訴人結夥攜帶兇器強盜罪刑（係一行為觸犯刑法第330 條第1 項之結夥攜帶兇器強盜罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪【下稱持有槍枝罪】、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪【下稱持有子彈罪】、修正前刑法第277 條第1 項之傷害罪、刑法第354 條之毀損罪；處有期徒刑 7年2 月），並為沒收之宣告，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

上訴意旨略稱：

㈠原判決援引證人即上訴人女友王采妍於偵查中之證詞，作為認定事實及適用法律之基礎，則該項供述證據，應認係審判期日應調查之證據。惟該證據自始即未列入起訴之證據清單，檢察官也未曾聲請調查，故此證據本不應列入證據調查範圍。又縱原審認得依職權調查，惟原審並未經踐行調查證據之程序，未詢問當事人意見及給予當事人、辯護人辯論證據證明力之適當機會，遽採此證據作為認定上訴人有罪之事實及法律基礎，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈡就證人石世欣、官聖鈞於警詢所為陳述之證據能力部分，原判決對於「特信性」之要件，僅空泛為說明，並未詳細具體的指出依何嚴格證明認符合例外情形，實質上仍單憑警詢時距案發較近，較無承受外界壓力而有受污染之虞等理由，而認其警詢所述較可信。至「必要性」部分，原判決更僅以「且其等於警詢時之陳述，乃為證明被告王瑋德本案犯罪事實存否所必要，無其他證據得以代替」空泛交待，毫無敘明如何嚴格符合「必要性」要件之具體理由，不僅違背證據法則，更有判決不備理由之違法。觀石世欣警詢筆錄，除胡亂指稱案發時係葉俊辰帶槍去放在車上外，又謊稱槍枝子彈係上訴人與其先裝好放在車上云云，上開不實誣攀之陳述，原審及第一審均未採信為真，卻獨認為其所述均知情、都有共識欲搶饒鼎詮毒品之部分陳述為真，實未能公允地依客觀事證認事用法。

惟查：

㈠證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

⒈原判決：

⑴綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人與石世欣、葉俊辰、呂緯宸、官聖鈞、少年劉○○、蔡汶憲（下稱石世欣等6 人）有其事實欄三、所載，於民國 105年5 月30日凌晨，攜帶客觀上足以作為兇器使用之鐵棍3 支、具有殺傷力之改造手槍1 支及子彈1 顆、折疊刀1 把、武士刀1 把，共同揮擊、毆打饒鼎詮，致饒鼎詮倒地，受有顱骨骨折併氣腦等傷害，共同以此強暴方式至使饒鼎詮不能抗拒，毀損其所駕駛前來之車號00-0000 號自小客車後，強盜其所有之第三級毒品愷他命約50公克（價值約新臺幣【下同】34,000元）、疑似毒品之咖啡包7 包、電子秤1 台、刮愷他命用之卡片 2張、夾鏈袋63個及現金2,000 元等財物，得手後，上訴人與石世欣等6 人分別駕車逃離現場，到新竹市○○路0 段000 號廣龍餐廳前之停車場，分配上開強盜取得之物（上訴人未收受該財物）等犯行之得心證理由。

⑵對於上訴人否認結夥攜帶兇器強盜犯行，辯稱：伊自始至終都不知道要搶饒鼎詮，石世欣打電話來是說要聊天，王采妍在我住處，就一起出門，去到那邊以為頂多是打架，石世欣有要分愷他命給伊，但伊回絕，伊不知道石世欣與饒鼎詮之間糾紛，石世欣拿槍出來前，也不知他有攜帶槍枝，並無參與強盜行為云云。其原審辯護人為其辯護稱：上訴人在饒鼎詮到達停車場前確實不知情要強盜，否則不會帶女朋友到場，石世欣進入車內搜索愷他命等物後，上訴人拒絕收取朋分之毒品，可知上訴人無犯強盜案件動機，上訴審不應採認共犯諸多前後矛盾之證詞，認定上訴人有罪，上訴人確無共同攜帶兇器強盜之犯行云云，如何認與事實不符而均無足採等情，詳加指駁。

⑶並敘明：①石世欣、官聖鈞於警詢時之供述為何有證據能力。

②上訴人與石世欣等6 人間就上開結夥攜帶兇器強盜行為如何有犯意聯絡及行為分擔，應依共犯理論共負其責。③上訴人何以不知共犯劉○○行為時未滿18歲，不依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其罪之刑等旨。

⒉經核原判決關於上訴人部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

⒊再：

⑴具有證據能力之證據資料，經合法調查者，即得作為判斷犯罪事實之依據。又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證；又審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見，刑事訴訟法第47條、第288 條之1 第1 項分別定有明文。依卷附原審準備程序及審判筆錄記載，原審受命法官、審判長於準備程序及審判期日調查證據時，業依證據之性質逐項提示並告以要旨，使檢察官、上訴人及其原審辯護人表示意見，檢察官、上訴人及其原審辯護人對原審調查證據之方式，並未當場表示異議，亦已針對各項證據之證明力陳述意見（見原審上更一卷第172 至186 、373 至389 頁）。且原審準備程序及審判期日，經原審受命法官、審判長就王采妍於偵查之供述提示並告以要旨並詢問意見時，上訴人及其原審辯護人均表示沒有意見（見原審上更一卷第174 至175 、374 頁）；而上訴人於第一審雖有聲請傳喚王采妍，然亦於第一審審判期日由其該審辯護人表示捨棄此聲請（見第一審卷二第37至38頁）；嗣於原審審判期日，經原審審判長詢以：「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其原審辯護人亦均答稱：「沒有」（見原審上更一卷第389 頁）。原判決以包括王采妍於偵查中具結後所為之證詞（見偵8948卷第45至49頁）在內之證據資料，作為認定上訴人有本件攜帶兇器強盜犯罪事實之依據（見原判決第12頁），自難謂其未踐行調查證據之程序，或未詢問當事人意見及給予當事人、辯護人辯論證明力之機會。而原審認上訴人之犯罪事證已明，未再贅為其他無益之論述及調查，亦無理由不備、調查證據職責未盡之違誤可言。上訴意旨㈠係憑己意，指摘原審踐行之訴訟程序違法，難認係適法之第三審上訴理由。

⑵被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與其在審判中之陳述不符時，基於實體發現真實之訴訟目的，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，倘認其於調查中之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，即例外地賦與證據能力。此係判斷證據能力有無之規定，非關證據證明力取捨之問題；二者之層次有別，不容混淆。又所謂「具有較可信之特別情況」，立法政策上並未有列舉或例示明文，其內涵完全委由法院就個案主客觀的外部情況，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為審酌判斷。倘法院就調查中陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如：陳述人之態度、與詢問者之互動關係、筆錄本身記載整體情況、詢問者之態度與方式、是否告知陳述人之權利、有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件已獲確保，具有可能信為真實之基礎，即得謂「具有較可信之特別情況」。原判決本於同上意旨，敘明如何認定證人石世欣、官聖鈞於警詢時之陳述均具有證據能力，並認上訴人及其原審辯護人於原審主張該等陳述均無證據能力云云為不可採等旨（見原判決第6 至7 頁）；經核於法並無不合。上訴意旨㈡仍執己見，指原判決關於該等陳述之證據能力認定違法、理由不備云云，並非上訴第三審之適法理由。

㈡上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於其結夥攜帶兇器強盜罪、持有槍枝罪、持有子彈罪名部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人對原判決關於其結夥攜帶兇器強盜罪、持有槍罪枝、持有子彈罪名部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又：刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。再裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係以重罪部分之上訴合法為前提，如該部分上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。上訴人就事實欄三之觸犯傷害、毀損罪名部分，係屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款所列不得上訴於第三審法院之案件。縱該罪名與前揭得上訴第三審罪名部分，具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係而為裁判上一罪；但上訴人前揭得上訴第三審罪名部分之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於傷害、毀損罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上審判。上訴人對原判決關於其傷害、毀損罪名部分之上訴亦不合法，併予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭