最高法院108年度台非字第2號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　108年度台非字第2號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

劉大偉

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於臺灣臺北地方法院中華民國107 年7 月13日第一審確定簡易判決（107年度審簡字第1373號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度毒偵字第875 、943 、1951號；檢察官移送併辦案號：同署107年度毒偵字第2280號），認為檢察官移送原審併辦部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按法院不得就未經起訴之犯罪審判，否則即為未受請求之事項予以判決，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第268 條、第379 條第12款分別定有明文。本案被告劉大偉前於107 年2 月7 日、同年月8 日、同年4 月1 日共3 次施用第二級毒品，經臺灣臺北地方檢察署檢察官於同年5 月29日以107年度毒偵字第875 號、第943 號、第1951號案提起公訴，於臺灣臺北地方法院審理（分107 年度審簡字第1373號案）中，因被告復於同年2 月10日為警採尿前回溯96小時內（約為同年2 月7 日0 時30分許至同年月10日0 時30分許之不詳時間）、不詳地點有施用第二級毒品之犯行，經該署檢察官認與上揭起訴部分犯罪事實相同，而於同年6 月21日以107年度毒偵字第2280號移送併辦，並由原審法院合併審理。惟查案件起訴後，檢察官就其認有事實同一關係之事實函請併辦，此項公函非屬訴訟上之請求，目的僅在促使法院注意，法院如認與起訴事實有事實上一罪關係，自得併同審判，如認無事實上一罪關係，自不能就函請併辦之事實為裁判。然原審竟就被告移送併辦之施用第二級毒品乙次之犯行部分，另論以施用第二級毒品1 罪，即原判決計論被告施用第二級毒品4 罪，原審就此未經起訴之部分逕予裁判，顯有未受請求事項予以判決之違法，案經確定且於被告不利。二、爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正並救濟。」等語。

本院按法院不得就未經起訴之犯罪審判；又未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第268 條、第379 條第12款後段分別定有明文。另案件起訴後，檢察官認與起訴部分具有實質上或裁判上一罪關係之他部事實，而函請法院併案審理，此項公函非屬訴訟上之請求，目的僅在促使法院注意而已。法院如認兩案具有實質上或裁判上一罪關係而併同審判，固係審判不可分法則之適用所使然。然如認兩案並無實質上或裁判上一罪之關係，則因檢察官對移送併案審理部分並未為訴訟上之請求（即依法提起公訴），法院自不得對移送併案審理部分予以判決，而應將該移送併辦部分退回原檢察官另為適法之處理。本件被告劉大偉於民國107 年2 月10日為警採尿前回溯96小時內，在不詳地點施用第二級毒品甲基安非他命1 次之犯行部分，經臺灣臺北地方檢察署檢察官以107 年度毒偵字第2280號（上開案件，下稱後案）偵查結果，認與已起訴之同署107 年度毒偵字第875 、943 、1951號，即劉大偉分別於107 年2 月7 日、同年2 月8 日、同年4 月1 日施用甲基安非他命等共3 次，以及於107 年2 月11日，同時持有第一級毒品古柯鹼及甲基安非他命部分（上開案件，下稱前案），係屬實質上或裁判上一罪之同一案件，乃以107年度毒偵字第2280號移送併辦意旨書移送原審法院併辦（見107年度審易字第1607號併辦卷第7 頁）。原確定判決經審理後既認前案與後案並無實質上或裁判上一罪之關係，而就劉大偉前案與後案所犯各罪予以分論併罰（即原確定判決除就前案部分論被告以施用第二級毒品共3 罪，以及依想像競合犯關係從一重論被告以持有第一級毒品罪外，就後案部分另論被告以施用第二級毒品1 罪），則前案起訴之效力既不及於未經起訴之後案。原審自不得就未經起訴且亦非起訴效力所及之後案一併加以審判，應將後案退回檢察官，由檢察官另為適法之處理，方為合法。乃原確定判決將後案一併予以審判並為有罪之判決。揆諸首揭說明，此部分自有未受請求之事項予以判決之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘原判決違法，非無理由。因原確定判決關於前述後案部分不利於被告，自應由本院將原確定判決關於後案部分撤銷，以資糾正。又該後案部分既未經檢察官起訴而無訴之存在，本院自毋庸另行判決，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭