最高法院109年度台上字第2533號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第2533號

上訴人

翁彩海

上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108 年7 月31日第二審判決（108 年度交上易字第230 號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度偵字第17118 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人翁彩海有如原判決事實欄所載之酒後駕車犯行明確，因而撤銷第一審諭知無罪之判決，改判論處上訴人犯不能安全駕駛動力交通工具罪刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。

三、刑事訴訟法第158 條之4 規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」此為法益權衡原則，係採相對證據使用禁止理論，亦即國家機關如違反證據取得禁止之法規範而取得之證據，若具合法正當化之事由，為兼顧程序正義及發現實體真實，權衡個人基本人權保障及社會公共利益維護，依比例原則與法益均衡原則，仍准許該證據之使用。卷查上訴人因駕駛動力機械吊車自後追撞前方靜止之動力機械車輛與營業用半聯結車而肇事，警察到場後，因疑上訴人酒後駕車而實施吐氣酒精濃度測試時，未依違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則（下稱處理細則）第19條之2 第1 項第2 款所定，於施測前「詢問受測者飲用酒類或其他類似物結束時間，其距檢測時已達15分鐘以上者，即予檢測。但遇有受測者不告知該結束時間或距該結束時間未達15分鐘者，告知其可於漱口或距該結束時間達15分鐘後進行檢測；有請求漱口者，提供漱口」，以及於實施酒精測試過程中全程連續錄影，固有未洽。惟原判決理由欄三、四已說明上訴人在警察到場前已自行漱口、催吐，於施測前15分鐘內亦無飲用酒類或類似物，縱實施酒測警員黃文生未告知上訴人可漱口或於15分鐘後施測，亦不影響其吐氣酒精濃度測定之正確性；又全程連續錄影係為存證目的，黃文生因備勤中緊急到場處理交通事故，不及攜帶錄影設備，復誤認同事蘇英碩警員有進行酒測過程錄影，其主觀違法意識甚低，且上訴人酒後駕駛動力機械吊車上路肇事，造成他車損壞，消防栓斷裂、大量自來水湧出路面，對公眾往來造成危害，綜合全案情節，審酌上訴人個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，並依比例原則與法益權衡原則，認本件採證瑕疵之可非難性不高，該酒精測定紀錄表，具有證據能力，而得採為本件證據。所為權衡斟酌，於法並無不合，上訴意旨任憑己見，就同一事項持不同見解，重為爭執，尚非適法之上訴第三審理由。

四、原判決綜合上訴人之部分供述，證人賴銘紘、林督憲、蘇建通（以上均為被害人）、黃文生、蘇英碩之證詞，酒精測定紀錄表、道路交通事故現場圖、現場與車損照片、道路交通事故調查報告表，及案內其他證據資料，分別定其取捨而為判斷，憑以認定上訴人酒後駕駛動力交通工具之犯罪事實，已記明其認定之理由。關於上訴人所辯係嚼食檳榔而導致吐氣酒精濃度達每公升0.31毫克，如何不足採信，根據卷證資料逐一指駁論述，所為論斷說明，不悖於經驗法則與論理法則。上訴人否認犯行，徒以原審採證認事有誤而為指摘，無非係以自己之說詞，任意為有利於己之主張，此與判決違背法令之情形，尚有未合。復以卷查蘇英碩所證其抵達事故現場時，該處另有黃文生及1 名女警等語，酒精測定紀錄表亦載明黃文生為施測者，上訴意旨漫指黃文生非在場實施酒測之人員，其所為證詞屬推測之詞等語，非依據卷內證據資料而為指摘，難謂係上訴第三審之合法理由。

五、綜合前旨其他上訴意旨，無非置原判決所為明白論斷於不顧，就原判決已說明事項，徒憑己意而為相異評價，重為事實之爭執，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭