最高法院109年度台上字第3865號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第3865號

上訴人

吳家丞

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年8 月8 日第二審判決（108 年度上訴字第1765號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度毒偵字第3850號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、程序部分：

一、本件檢察官起訴意旨認上訴人吳家丞係分別涉犯施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命罪嫌，並認其所犯上開2 罪應予分論併罰；第一審判決亦同此認定，而就上訴人所犯上開2 罪予以分論併罰；原判決亦為相同之認定，而維持第一審判決，駁回上訴人在第二審之上訴。但上訴人於警詢及原審審理時均辯稱：其係同時將海洛因與甲基安非他命放在玻璃球內一起燒烤吸食等語（見偵查卷第2 至3 頁、原審卷第185 、187 頁）。依其上述辯解，似有爭執其係以一行為而觸犯上述2 罪名之意思；且其提起本件第三審上訴意旨，亦為相同之爭執，並主張其以上述方式同時施用海洛因及甲基安非他命，應依想像競合犯關係從一重處斷。若其上開所辯可信，則上訴人所犯上述2 罪即具有想像競合犯之裁判上一罪關係，而有審判不可分原則之適用；雖原判決關於論處上訴人施用第二級毒品罪部分（第一、二審均為有罪之判決），係屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款所列不得上訴於第三審法院之案件；惟按當事人如於第二審言詞辯論終結前，業已提出非刑事訴訟法第376 條所列不得上訴於第三審法院案件之爭執者，即應以當事人所爭執之罪名，作為得否提起第三審上訴之標準（司法院釋字第60號解釋意旨參照）。

二、本件上訴人在警詢時及原審既已爭執其被訴施用第二級毒品部分與得上訴於第三審法院之施用第一級毒品部分具有想像競合犯關係，為裁判上一罪，倘若上訴人對於施用第一級毒品部分之上訴為合法，則本院基於審判不可分關係，仍應就上訴人施用第二級毒品部分一併加以審理，亦即應認為上訴人仍得併就本件施用第二級毒品部分提起第三審上訴，合先敘明。

貳、實體部分：

一、本件原判決認定上訴人有其如第一審判決事實欄所載之施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，因而維持第一審分別論處上訴人以施用第一、二級毒品罪刑，而駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

二、惟查：

(一)毒品危害防制條例於民國109 年1 月15日經修正公布第20條、第23條等條文，並增訂第35條之1 ，自同年7 月15日施行生效。修正後毒品危害防制條例第20條第3 項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用前2 項之規定」。同條例第23條第2項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。上開新修正之規定，將施用第一級、第二級毒品再犯之追訴標準，已由觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5 年內改為3 年內。而觀諸毒品危害防制條例第20條第3 項修正理由：「本條例認施用毒品者具『病患性犯人』之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3 項」之意旨，及同條例第35條之1 第1 、2 款規定本條例修正施行前犯施用第

一、二級毒品罪之案件，於修正施行後過渡期間之處理方式，即「偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理」、「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，明定偵查中或審判中之案件均應依修正後相關規定而為判斷。是以，只要被告本次施用毒品犯行，係在最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放3年後所為者，即均有新修正毒品危害防制條例第20條第3 項規定之適用。

(二)按諸前開說明，亦即依新修正之毒品危害防制條例第35條之1 第1 款及第2 款前段、第23條第2 項之規定，不論該條例施行前後犯第10條之罪者，均依新法規定處理，亦即行為人不論於修法前後，再施用毒品（含3 犯以上），如距最近一次因施用毒品經上開保安處分執行完畢釋放後已逾3 年者，既不具備起訴要件，即不在應起訴之列，自得再令施以觀察、勒戒等保安處分；縱其間曾因犯施用毒品罪經刑事處罰且未滿3 年，然此既非屬上開規定之起訴要件，自不生影響。本件原判決認定上訴人前曾因施用毒品案件，先後經法院裁定令施以觀察、勒戒或強制戒治等保安處分執行完畢。最後一次係於88年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋（即新北）地方法院以88年度毒聲字第7941號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年12月18日戒治期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，上訴人復被訴於107 年1 月15日分別施用第一級毒品海洛因，及第二級毒品甲基安非他命各1次。若果無訛，則上訴人本件施用毒品海洛因及甲基安非他命犯行，距其最近一次觀察勒戒執行完畢釋放後，均顯已逾3 年。依前揭說明，應依修正後新法再施以上開保安處分之處遇。原審未及適用新法處理，仍予以論罪科刑，依上述說明，容有判決不適用法則之違法。上訴意旨雖未指摘及此，然以上為本院得依職權調查之事項，應由本院將原判決全部撤銷，發回原審更為審理。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 郭 毓 洲