最高法院109年度台上字第3974號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第3974號

上訴人

涂維珊

上列上訴人因違反藥事法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年9 月25日第二審判決（108 年度上訴字第2492號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度毒偵字第7301號，106 年度偵字第28983 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、關於轉讓禁藥（即原判決事實欄一）部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人涂維珊有如其事實欄一所載無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予林晏如施用1 次之犯行，因而維持第一審論上訴人以轉讓禁藥罪（累犯），處有期徒刑8 月，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於警詢時、偵查中及原審均坦承本件全部犯行不諱，並未提出任何否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨雖坦承有本件被訴無償提供甲基安非他命予林晏如施用之事實，然爭執其僅知所提供之甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不知其亦屬藥事法所規定公告列管之禁藥。原審未依「所知輕於所犯，從其所知」之法則，就其本件所為適用毒品危害防制條例第8 條第2 項規定，論以轉讓第二級毒品罪，遽依藥事法第83條第 1項轉讓禁藥罪論處，顯有不當云云。惟原判決就其憑何認定上訴人對於甲基安非他命係藥事法所規定之禁藥，主觀上應有所認識（即明知）一節，已於理由內說明略以：甲基安非他命早於民國75年間經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）公告屬甲基安非他命類藥品，該署為有效管理甲基安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及其製劑，復於79年間公告禁止於醫療上使用，而屬藥事法規範之禁藥，多年來並經相關主管機關及大眾傳播媒體宣導，亦為公眾所週知之事；稽之卷附上訴人之刑事前案紀錄表內容，其曾多次施用毒品犯行經法院判刑確定在案，可見上訴人並非欠缺社會經驗之人，且長期接觸毒品，對於第二級毒品甲基安非他命亦屬禁藥，應有所認知，難謂其主觀上並無認識（即明知）。是上訴人明知甲基安非他命即禁藥而轉讓與他人，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦該當藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之構成要件，屬法規競合之情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）70萬元以下罰金。藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑則為7 年以下有期徒刑，得併科5 千萬元以下罰金。至於轉讓第二級毒品達一定數量者，依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定加重其本刑至二分之一，屬刑法分則即法定刑之加重，加重後該罪之法定最重本刑為有期徒刑7 年6 月。故上揭3 罪之法定本刑，其輕重依序為轉讓第二級毒品罪（最輕）、轉讓禁藥罪（次重）及轉讓第二級毒品達一定數量罪（最重）。因此轉讓甲基安非他命未達一定數量者，因藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之法定本刑為重，依重法優於輕法之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項規定處斷等旨綦詳。從而，原判決就上訴人本件被訴無償轉讓甲基安非他命犯行，維持第一審論以轉讓禁藥罪之判決，於法尚無違誤。上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭執，並空言否認其明知甲基安非他命為藥事法所規範禁止轉讓之禁藥，並指摘原判決就其上開轉讓甲基安非他命之行為論以藥事法所規範之轉讓禁藥罪為不當云云，依上述說明，要屬誤解，顯不足據以辨認原判決就此部分已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其對於原判決關於轉讓禁藥罪部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

貳、關於施用第二級毒品甲基安非他命部分（即原判決事實欄二）部分：按刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。本件上訴人因違反藥事法等罪案件，其中關於施用第二級毒品甲基安非他命部分，原審係維持第一審論上訴人以毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪刑之判決，此部分核屬刑事訴訟法第376 條第 1項第1 款所列之案件，且經第一審及第二審均為有罪之論斷，依上開說明，自不得上訴於第三審法院，上訴人就施用第二級毒品部分猶一併提起上訴，其就此部分之上訴為法所不許，亦應一併駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 郭 毓 洲