最高法院109年度台上字第4588號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第4588號

上訴人

吳毛姮娥

選任辯護人

詹順貴律師

　　　　　　黃盈嘉律師

上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年12月11日第二審判決（108 年度原上訴字第40號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署106 年度偵字第1784號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決維持第一審論處上訴人吳毛姮娥犯水土保持法第32條第4 項之在國有林區山坡地內未經同意擅自占用，致生水土流失未遂（下稱水土保持法第32條）罪刑（處有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日），並為沒收宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。

惟查：證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。

㈠為落實憲法增修條文第10條第12項國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並基於對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，原住民族基本法於民國94年2 月5 日公布後施行。由於國家建立之前原住民族即已存在，山地本屬原住民族傳統生活領域，狩獵、採集及粗放農耕為其營生之方式，原住民族生息與土地攸關，有不可分割之關係，且國際間各國均尊重原住民族既有領域管轄權，並對於依附在領域管轄權所衍生之原住民族土地及自然資源權利也均予以承認，因此原住民族基本法第20條第1 項明定：「政府承認原住民族土地及自然資源權利」、第3 項規定：「原住民族或原住民所有、使用之土地、海域，其回復、取得、處分、計畫、管理及利用等事項，另以法律定之」，所稱原住民族土地，依同法第2 條第5 款規定，係指既有原住民保留地及原住民族傳統領域土地，而原住民族傳統領域土地，僅賦予原住民族部落使用權，不賦予個別原住民，此與原住民保留地賦予原住民所有權，有所區隔。關於原住民保留地之回復、取得部分，為落實原住民族土地轉型正義之政策，山坡地保育利用條例第37條業於108 年1 月9 日修正公布，原規定為「山坡地範圍內山地保留地，輔導山胞開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿5 年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以山胞為限；其開發管理辦法，由行政院定之」，修正後該條第1 項規定：「山坡地範圍內原住民保留地，除依法不得私有外，應輔導原住民取得承租權或無償取得所有權」、第2 項規定：「原住民取得原住民保留地所有權，如有移轉，以原住民為限」，亦即刪除設定耕作權、地上權繼續經營滿5 年始取得土地所有權之限制。復稽諸此次修正之立法理由載稱：「原住民依原條文及其授權訂定之原住民保留地開發管理辦法第8 條、第9 條、第12條規定申請設定原住民保留地耕作權或地上權，繼續經營滿5 年取得所有權。考量該等土地或於上開辦法施行前早已由原住民開墾完竣並世代使用，或已完成造林、居住使用，該辦法發布施行後，復規定其應先設定耕作權或地上權滿5 年，方能取得所有權，實不盡合理，爰刪除繼續經營滿 5年之限制，將原住民保留地所有權直接回復予原住民，並協助原住民辦理所有權之移轉登記」等旨，其既謂原住民保留地所有權「直接回復」予原住民，已明白揭櫫原住民保留地之所有權，本為原住民所有，屬原住民族基本法第20條所定政府應承認之原住民既有權利，因此刪除上開限制，將原住民保留地直接回復原住民所有。又為因應此次山坡地保育利用條例之修正，原住民保留地開發管理辦法亦經行政院原住民族委員會以108年7月3日原民土字第10800384812號令修正，除刪除該辦法原第8條、第9條關於原住民設定耕作權及地上權之規定外，修正後該辦法第17條第1 項亦規定：「原住民符合下列資格條件之一者，得申請無償取得原住民保留地所有權：一、原住民於本辦法施行前使用迄今之原住民保留地。二、原住民於原住民保留地內有原有自住房屋，其面積以建築物及其附屬設施實際使用者為準。三、原住民依法於原住民保留地設定耕作權、地上權或農育權」，俾能透過原住民保留地開發管理辦法所定之程序，將原住民保留地所有權直接回復予原住民。從而，倘原住民保留地由該原住民世代居住或使用，嗣並依法回復取得土地所有權者，縱其時之居住或使用未事先申請許可，仍難謂係非法擅自占用他人之土地。

㈡本件原判決事實認定上訴人於88年921 地震前即在系爭土地搭建房屋居住，921 地震後某時，原建物被評定為「半倒」，上訴人擅自修繕搭建鐵皮屋，居住並兼擺攤使用迄今，而以此方式占用系爭土地。又依卷內資料：上訴人於偵查及第一審時均稱：伊於60幾年就住在系爭土地上，門牌○○路000 ○0 號等語（見偵字第1784號卷第8 頁、第一審卷第69、133 頁），再觀諸卷附南投縣政府108年9月27日函、南投縣魚池鄉公所 108年9月30日魚鄉觀字第1080013971號函、108年7月22 日魚鄉觀字第1080010140號函、南投縣埔里地政事務所108年7月11日埔地二字第1080006493號函、南投縣魚池鄉公所108年12月2日魚鄉觀字第1080017215號開會通知單、108 年度補辦增劃編原住民保留地暨複丈分割工作計畫、南投縣魚池鄉公所109 年1 月15日魚鄉觀字第1090000867號函、109年2月6日魚鄉觀字第1090000000 號函、土地所有權狀、土地登記第一類謄本、行政院農業委員會林務局南投林區管理處埔里工作站（下稱南投林管處）簽（見原審卷第81至99頁、本院卷第39至54、75至89、119至121頁），可見系爭土地現已劃編為原住民保留地，且經土地測量分割登記為水社段XXXX-4、XXXX-6、同鄉蘆崙段XXX地號，上訴人並於109年2月11日登記為該等土地之所有權人。似指符合前述山坡地保育利用條例修正之立法理由所稱，於原住民保留地開發管理辦法施行前（即79年3月26日前）已由原住民世代使用或已居住使用之情形。倘若無誤，上訴人已依108年1月9日修正公布後山坡地保育條例第37條，及108年7月3日修正發布後原住民保留地開發管理辦法所定之程序，回復取得系爭土地所有權，亦即該等土地所有權本為上訴人所有，依原住民族基本法第20條第1項之規定，屬政府應承認之上訴人既有權利。系爭土地既已直接回復予上訴人，能否謂上訴人未經同意擅自占用系爭土地？即非無研求餘地。原判決以系爭土地縱使將來規劃為原住民保留地，認為仍無從為有利於上訴人之認定（見原判決第3頁），除與上述山坡地保育利用條例之修正意旨不符，亦與原住民族基本法第20條規定旨在特別保障原住民弱勢族群基於既有領域管轄權所衍生土地及自然資源權利之立法目的有悖。原審未詳加究明釐清，遽為不利於上訴人之認定，依上述說明，尚嫌速斷，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，凡於適用法律有關之事項，必須詳加認定明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，使事實與理由互相一致，方為合法。

㈠按水土保持法第32條第1 項之罪，以「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件。該條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，如係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定，或未依核定計畫實施，乃屬違反同法第33條第 1項規定，除有同條第3 項之情形外，僅能處以罰鍰，不得援引第32條予以處罰。換言之，行為人必在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，始得成立，是須行為人明知其無法律上權利，而對他人持有之不動產擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，始成立該罪。至於如土地所有權人本人，或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用，縱有違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，乃屬違反水土保持法第33條之規定，視其情節分別處以行政處罰或刑罰之範疇，不得援引同法第32條予以處罰，此觀水土保持法第8條、第32條、第33條之規定自明。

㈡原判決就上訴人何以縱申請取得系爭土地補辦劃編原住民保留地，亦不足憑為其有利之認定乙情，於理由欄內說明：「水土保持法於83年5 月29日起施行，其立法目的在於保育水土資源、涵養水源、減免災害、促進土地合理利用，增進國民福祉。換言之，其規範意旨在於保育水土資源，維護公共利益，故即便屬於私人所有之山坡地、林地，亦不能恣意在土地上濫墾、濫伐或從事任何足以導致水土流失或毀損水土保持之處理維護設備之行為。因此，本案土地縱使『將來』補辦編為原住民保留地，而由被告（指上訴人）取得所有權，被告仍應善盡維護土地，不能使其發生水土流失情事，更何況被告迄今未取得本案土地之所有權，自始未經目前之管理人即南投林管處之同意，擅自在本案土地上搭建上開鐵皮屋，而有下述致生水土流失未遂之情節，當然無從以已申辦編定原住民保留地中，或曾繳交房屋稅、攤販營業稅等情，作為任何有利於被告之認定」等旨（見原判決第3 頁）。除有上開應於審判期日調查之證據未予調查之違法外，似亦指縱上訴人係系爭土地所有權人，仍無從解免本件刑事責任，即認其猶符合前述水土保持法第32條第1項規定，而可論以同條第4項之未遂罪，所持見解不無可議。原判決此部分理由之說明，與其認定之事實，難謂相符。

綜上，上訴人之上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由。

而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述違背法令情形，已影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 林 立 華