最高法院109年度台上字第5366號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5366號

上訴人

顏志峰

選任辯護人

鄒萬承律師

　　　　　　張簡勵如律師

上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國 108年11月27日第二審判決（108 年度金上訴字第14號，起訴案號：

臺灣臺北地方檢察署106 年度偵續字第31號，107 年度偵字第40

47號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人顏志峰為華拓建設股份有限公司（下稱華拓公司）總經理，亦為該公司之實際負責人，其明知非銀行不得經營收受存款業務，而有如其事實欄二之㈠及㈡所載單獨或與其配偶即華拓公司登記負責人宋玉如（業經原審判刑確定）以投資土地都更開發或建屋案，約定3 年或4 年期滿保證返還本金，並給付與本金同額之顯不相當利潤（相當週年利率25% 至33.3% ）之方式，共同以華拓公司或其2 人之名義，向原判決附表編號1 至16所示馬大智等投資人非法吸收資金共計新臺幣（下同）8,060 萬元之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍依集合犯關係，論上訴人以共同法人之行為負責人犯銀行法第125 條第1 項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑5 年10月，並諭知相關之沒收及追徵，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人否認犯罪所持辯解，何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：⑴、伊與部分投資人雖有簽訂本件投資協議，然僅藉由獅子會會友聚餐機會招募其等投資，並未透過公開舉辦說明會之方式吸引不特定之人投資，亦未在中華民國工商建設研究會會友聚餐時為該招募行為，況且本件投資人數僅10餘人，伊與其等亦大多相識，應非屬不特定之人或多數人，可見伊所為並非以公開方式，向多數人或不特定之人為招攬投資行為。又伊確實有持續進行本件土地都更開發暨建屋案，且係依案發當時投資興建房屋之平均銷售價格計算本件投資利潤，本案投資人等均係經其等自行審慎評估而決定參與本件投資，伊所為應屬合法招募土地都更開發暨建屋之投資行為，並非違法吸收資金。原審未查明伊與本件投資人等約定之獲利條件，與案發當時興建住宅大樓之投資報酬率是否相當，以及伊與部分未提出原投資開發案出資及利潤分配協議書，或嗣後轉投資其他都更案投資標的轉讓約定書等資料之投資人間，有無期滿返還本金及給付與本金同額利潤報酬之約定，遽認伊有本件被訴向如其附表所示馬大智等投資人為違法吸金之犯行，顯有不當。⑵、原判決關於伊向如其附表編號1 、2 、4 、5 、7 至12所示投資人等10人（下稱「前投資人等10人」）及如其附表編號3 、6 、13至16所示投資人等6 人（下稱「後投資人等6 人」）所收取之投資金額，究竟向「前投資人等10人」係收取5,960 萬元或4,460 萬元？以及向「後投資人等6 人」係收取 2,100 萬元，抑或3,600 萬元？其事實記載與其附表所列前後不一。又關於上訴人與宋玉如間應否成立共同正犯部分，原判決於理由內一方面說明伊與宋玉如間就如其附表編號3 、6 、15、16，及13、14所示吸金犯行部分，均有犯意聯絡及行為分擔；另一方面又謂伊與宋玉如間就如其附表編號3、6、15、16，及14所示吸金犯行部分，均應論以共同正犯，就其中編號13部分，其理由說明相互齟齬，亦有未洽。⑶、伊向本件投資人等收受資金後，已陸續返還部分款項予各投資人，此部分應予扣除而非屬本案之吸金範圍，自不應計入諭知沒收之犯罪所得款項。原審未查明伊實際返還之投資金額，仍依各投資人原本給付之投資金額，認定伊本件非法吸金之金額及諭知應沒收及追徵犯罪所得之款項，同有違誤云云。

三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

㈠、原判決①、依憑上訴人於第一審及原審審理時均坦承其有利用參加獅子會等與各會會友聚餐機會，以土地都更開發暨建屋案，約定投資3年或4年期滿保證返還本金及給付同額利潤，而與投資人簽訂出資及利潤分配協議，或投資標的轉讓約定書之方式，向原判決附表所示馬大智等投資人收取投資款等事實之供詞，佐以共同被告宋玉如、證人馬大智、林勇吉、蔡秀卿、劉永輝、蔡蕙如、葛茹耘、王婀娟、麻珩、莊永彰、呂紹群、葉許秀治及洪潘蕙分別於偵查中及事實審審理時所為不利於上訴人之陳述，暨卷附如原判決第5至9頁所載出資及利潤分配協議書、投資標的轉讓約定書、收據、本票、匯款申請單等相關證據資料，經綜合調查證據所得及全案辯論意旨，認定上訴人確有本件被訴非法經營收受存款業務之犯行，已詳述其憑據及理由。對於上訴人辯稱本件係向少數特定熟識會友招攬投資，並非向多數人或不特定之人吸收資金云云，何以不足以採信，已於理由內說明略以：投資行為雖得獲取較高利潤，然亦伴隨相當風險，是倘假借給付高額利潤、定期保本等類似存款之交易模式，吸引一般多數人或不特定之人投入金錢，極易使投資人忽略投資風險，受行為人誘惑而追逐高利，且行為人初時多向熟識之親友遊說加入投資，再由親友介紹親友之方式，不斷擴張投資對象成公眾，而大量吸收資金，以遂行其向多數人或不特定之人收受存款之實，終因收受存款者並非以營業實績賺取利潤或充實資本，致投資人幾皆血本無歸，影響整體金融秩序甚鉅，此與一般特定少數人間之理財投資迥異。本件上訴人並非以實際投資結算數額，與投資人分享或分擔盈虧風險之常態投資方式招攬投資，而係以保證還本及給付高額報酬方式，吸引他人投資，並於短期內，已陸續誘惑如原判決附表所示馬大智等投資人為追逐高利而投入資金，其吸收資金對象確實已有擴展增加之趨勢，投資金額累計甚鉅，已嚴重影響社會金融秩序，其所為已該當向多數人或不特定之人吸收資金之非法吸金行為，不因上訴人與投資人間是否相識、有無相當聯結關係，抑或是否以說明會方式向不特定之人招攬投資，而影響原判決對於上訴人向如其附表編號所示馬大智等投資人吸收資金，已該當銀行法第29條之1 所指向「多數人」收受存款之認定等旨綦詳（見原判決第13頁第5至8行、第13頁第22行至第14頁第5 行）。②又所謂投資，係指投資人考量承受未來獲取高額利潤之不確定性範圍內所為之理財行為。換言之，正常投資行為應自負投資風險，苟未有法律之規定，並非銀行而與投資人約定返還本金或給付與本金顯不相當之紅利、股息、利息或其他報酬，不問形式上採用何種名義或方式，此種非常態之投資方式，均為銀行法第29條之 1規定禁止之收受存款行為。原判決已敘明：上訴人因土地都更開發暨建屋案，有資金需求，雖非不得對外招攬投資，但投資有賺有賠，投資當時興建住宅大樓之利潤，並不保證投資人未來亦可獲得與投資當時同類建屋案之相同利益。本件上訴人既以保證定期返還本金，及給付與本金同額即相當於週年利率25 %至33 %之與本金顯不相當利息之方式，向馬大智等人吸收資金，而非以盈虧自負之方式招攬投資，其所為已該當銀行法第29條之1 所規定收受存款之吸金行為，尚難謂為單純收受投資款之一般投資行為等旨甚明（見原判決第12頁倒數第4行至第13頁第3行、第16頁第3至7行）。原判決就本案相關證據之取捨與證明力之判斷，暨對上訴人所為之法律評價，皆於理由內詳加剖析究明，對於上訴人否認犯罪，辯稱其所為僅係向特定會友招攬投資之一般投資行為云云，何以不足以採信，亦已依卷內證據資料逐一詳加指駁及說明，核其採證認事及論斷，於法並無不合。上訴人上訴意旨⑴所云，無非仍執其不為原審所採信之同一陳詞，就原審採證認事職權之適法行使，再事爭辯，任意指摘原判決不當，依上開說明，尚非合法之第三審上訴理由。

㈡、銀行法第125 條第1 項前段之非法經營收受存款業務罪，為集合犯，因此行為人對外所吸收之全部資金，均屬該行為之犯罪所得，並無所謂應扣除已返還或將來應返還予被害人之本金或成本之問題，此為本院已統一之法律見解。本件原判決認定上訴人向其附表所示投資人等所吸收之資金，均為其本件非法吸金行為犯罪所得，於法尚無違誤。上訴人上訴意旨⑶徒憑己見，謂其非法吸金犯罪所得應扣除已償還投資人之金額云云，而泛言指摘原判決認定其本件被訴之吸金數額之範圍為不當，依上開說明，顯有誤會，並非適法之第三審上訴理由。又銀行法第136 條之1 已規定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，為刑法沒收新制之附加條件方式。本件原審於辯論終結前，縱有如上訴人所指未確認上訴人有無返還被害人投資金額及返還數額之情形，然執行檢察官於判決確定後亦得將其已返還之數額自沒收範圍內扣除，尚不影響上訴人之權益。上訴人執此指摘原判決不當，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。又原判決認定上訴人向其附表編號1 至16所示投資人等共吸收資金8,060 萬元，以及上訴人應與其配偶宋玉如負共同正犯責任部分，已於其事實（含附表）內詳加記載，並於理由內說明其憑據。況且，原判決對於上訴人向「前投資人等10人」及「後投資人等6 人」之吸金數額，已於其事實欄二之㈠、㈡，及其附表一編號1 至16逐一記載其依序吸收資金共4,460 萬元及3,600 萬元（合計8,060 萬元，見原判決第3 頁倒數第 3行、第4 頁第17行，第28至30頁附表「投資文件/ 時間/ 金額」欄所載），雖在其事實欄二之㈢內記載上訴人分別向「前投資人等10人」及「後投資人等6 人」收取投資金額時，有將向「前投資人等10人」部分誤載為5,960 萬元，「後投資人等6 人」則記載為2,100 萬元之顯然錯誤（惟合計本件吸金總額仍為8,060 萬元，見原判決第4 頁第18至20行），尚不影響本件判決之本旨及上訴人本件吸金範圍為8,060 萬元之認定。又原判決將上訴人與其配偶就原判決附表一編號3 、6 、13、14、15及16所示論以共同正犯部分，於理由內再次敘明時，雖有重覆列入其中編號15，而漏載編號13部分等明顯誤載之情形，惟亦不影響本件判決本旨與結果，且均非不得由原審以裁定更正，而與判決違背法令之情形有間。上訴人上訴意旨⑵執此無關判決結果之枝節問題，指摘原判決不當，同非適法之第三審上訴理由。至上訴人其餘上訴意旨所云各節，揆其內容，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，並就其他無關宏旨之細節問題，再事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 郭 毓 洲