最高法院110年度台上字第1224號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第1224號

上訴人

梁書銘

上訴人

何孟俊（原名何孟駿）

上訴人

林佳潔

上訴人

錢允泓（原名錢清風）

上訴人

陳語蘋

上訴人

温執佑

上一人選任辯護人

蘇亦洵律師

上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年9月30日第二審判決（109年度上訴字第802號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106 年度偵字第22014號、107年度偵字第6467號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、發回部分：

一、原判決認定上訴人梁書銘、林佳潔、錢允泓、陳語蘋、温執佑等人有其事實欄所載如其附表（下稱附表）一編號一、二之共同加重詐欺犯行，因而維持第一審各論處梁書銘等5 人共同加重詐欺共2 罪之罪刑，並就梁書銘部分諭知相關之沒收，及定梁書銘應執行有期徒刑2年8月，其餘上訴人均應執行有期徒刑1年4月之判決，駁回梁書銘等人此部分在第二審之上訴。固非無見。

二、組織犯罪防制條例於民國106年4月19日修正公布，並自同年4 月21日起生效施行，該條例第2條第1項修正為「本條例所稱犯罪組織，指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」（本案之後，於107 年1月3日再將該條項修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」）。而組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實行各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。另按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯。原判決認定：上訴人梁書銘、林佳潔、錢允泓、陳語蘋、温執佑等人與姓名年籍不詳、綽號「老楊」之男子，自106年10 月間起，共組電話詐欺集團，並於106年11月1日起，由梁書銘自「老楊」處，收受電腦、行動電話等語，負責設置、管理該電話詐欺集團話務機房，而林佳潔、錢允泓、陳語蘋、温執佑則負責擔任假冒銀行客服人員之1 線話務機手，與該電話詐欺集團其他成員，分別詐騙曾珊婷、曾雯，而曾珊婷、曾雯匯款之時間均為附表一編號一、二之106 年11月11日。則梁書銘等人參與之詐欺集團如係一以詐術為手段，具有持續性及牟利性之有結構性組織，則其等於組織犯罪防制條例106年4月21日修正生效後，即成立組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，與首次共同加重詐欺取財行為間具局部同一性，而有想像競合犯關係。此攸關法律之適用，即應予究明，原審未予釐清，而以：梁書銘等人行為後，組織犯罪防制條例於107 年1月3日修正公布第2條第1項為「…所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」，然依刑法第1 條所定之罪刑法定原則，上開規定於本案中並無適用之餘地等語，逕以其等不適用行為後修正之組織犯罪防制條例論處，並未就該詐欺集團是否適用其等行為時之106年4月19日修正公布、同年月21日起生效施行之上揭規定，為「具有持續性『及』牟利性之有結構性組織」予以論述，僅論以加重詐欺罪，已有未洽。又按法院固不得就未經起訴之犯罪審判，然犯罪是否已經起訴，應以起訴書所記載之犯罪事實為準，不受所載法條拘束，故法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律。如該「犯罪事實」已在起訴書記載明確，縱漏載部分法條或全未記載，亦應認為已經起訴。本件起訴書犯罪事實已載明：梁書銘等人與某電話詐欺集團其他成員共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於106 年10月間起，共組電話詐欺集團，使用行動電話、電腦及通訊軟體等設備，與上開電話詐欺集團其他成員，共同實施詐欺犯行云云，雖未表明其所稱之電話詐欺集團為持續性「及」牟利性之有結構性組織，所犯法條欄亦未引用組織犯罪防制條例條文，然其所指之該電話詐欺集團如已屬組織犯罪防制條例第2 條所規定之犯罪組織，即應認檢察官已就上訴人犯該條例第3條第1項之罪提起公訴。原判決就此部分置而未論，依前開說明，亦有未合。另檢察官就想像競合犯之一部事實起訴，依刑事訴訟法第267 條之規定，其效力及於全部；已受請求之事項未予判決，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379 條第12款定有明文。本件縱認檢察官僅就加重詐欺罪提起公訴，然起訴效力仍應及於具有想像競合犯之參與犯罪組織罪，該罪即應併予審理。從而，原判決有已受請求事項未予判決之違背法令。

三、行為人先後加重詐欺數人財物之犯行，應僅就首次之犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地。又犯罪之著手實行，以行為人依其主觀認知或犯罪計畫，而開始實行與構成要件之實現具有密切關係之行為而言。於以詐欺集團中由部分成員致電對被害人施以詐術，使被害人交付財物予集團中擔任車手之成員，或指定被害人匯款至人頭帳戶內，再由擔任車手之成員提領，此各階段由多人縝密分工始完成之集團性犯罪。其詐欺行為之著手，應為集團成員致電對被害人施以詐術時；至行為人因而陷於錯誤，給付財物或匯入人頭帳戶，及車手提領匯入人頭帳戶之款項，則分別為詐欺犯行之既遂，及完成詐欺之最後關鍵行為。是行為人於參與犯罪組織行為繼續中，先後為多次加重詐欺犯行，究以何者為首次犯行，自應依著手行為之先後順序定之。而首次犯行攸關整體之法律適用、刑罰之評價，事實審法院自應詳為調查審認明白，以資為適用法律之依據。原判決就梁書銘等人本案所為加重詐欺犯行，僅載敘被害人遭詐騙後匯款之詐欺既遂時間，並無認定詐欺集團成員各次向被害人施用詐術之具體著手時間（見原判決第19頁之附表一），致本院無法判斷其就梁書銘等人各次罪刑適用法則是否妥適，其判決當然違背法令。

四、以上為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違誤，影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決關於梁書銘等人部分有撤銷發回更審之原因。

貳、駁回部分：

一、按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1項、第395條後段規定甚明。

二、本件上訴人何孟俊因加重詐欺案件，不服原審判決，於 109年10月21日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴為不合法，此部分應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條後段、第397條、第401條，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 徐 昌 錦