最高法院110年度台上字第2761號

    附表三）部分
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決
    違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判
    決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未
    依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何
    適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第
    三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違
    背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為被告有附表三所載與張玳溶（已經
    原審論處罪刑確定）於民國108年6月17日21時許，共同販賣
    第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命）予陳柏辰之事實
    ，已經明確，因而維持第一審依行為時毒品危害防制條例（
    下稱毒品條例），論處被告共同販賣第二級毒品罪刑（累犯
    ，處有期徒刑7年6月），並依法諭知沒收（追徵）之判決，
    駁回被告在第二審之上訴（被告被訴施用第二級毒品部分，
    經原審維持第一審論處罪刑之判決，駁回被告之第二審上訴
    後，已告確定）。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、被告上訴意旨略以：
  ㈠陳柏辰就其與被告交易毒品之金額，於警詢及偵查中稱係新
    臺幣（下同）2000元，於第一審則表示係3000元，前後不符
    ，真實性令人存疑。有關該次交易，陳柏辰陳稱其與被告係
    一手交錢一手交貨，然此與張玳溶之陳述不合。
  ㈡張玳溶就其有無指示或交代被告與陳柏辰交易乙節，陳述反
    覆，證述可疑。
  ㈢被告與陳柏辰間於108年6月17日之通訊監察譯文（下稱監聽
    譯文），僅能證明兩人有通話並相約見面，但並無與毒品交
    易相關之對話或暗語；其後，張玳溶與陳柏辰於108 年6 月
    28日之監聽譯文，亦僅能證明張、陳2 人有通話，並談論現
    金處理、張玳溶睡著、張玳溶要郵寄東西給陳柏辰，以及陳
    柏辰晚一點要匯款予張玳溶等情，無由據此推測108年6月17
    日當天陳柏辰有交付金錢予被告，或被告有交付安非他命予
    陳柏辰。足見監聽譯文不足以作為本案之補強證據。
四、惟查，原判決以被告及張玳溶有前述共同販賣安非他命予陳
    柏辰之犯行，係以被告於偵查中坦承：我不認識陳柏辰，有
    一次陳柏辰自己來找我，張玳溶叫我拿1 菸盒給陳柏辰，我
    就拿給陳柏辰等事實，並依憑張玳溶於警詢及偵查中之指述
    ，陳柏辰於偵查及第一審之證述，以及相關之監聽譯文、臉
    書截圖等證據資料，為其論斷之依據。除併就被告否認犯行
    及所辯：監聽譯文中其與陳柏辰之通話，是其友人「盛阿」
    介紹陳柏辰來找被告做鐵工等語，以及張玳溶於第一審翻異
    前詞而為有利被告之陳述，何以不可採信，詳予指駁外，有
    關：㈠毒品交易金額，陳柏辰於第一審之陳述與警詢、偵查
    中之指述有3000元及2000元之不同，應以2000元為可採；㈡
    陳柏辰所述交易金額已經交付被告，與張玳溶關於此部分之
    陳述，應如何取捨；㈢被告依張玳溶之託所交付予陳柏辰之
    物，被告何以知係安非他命；㈣108年6月17日之監聽譯文，
    係張玳溶指示陳柏辰找被告拿安非他命後，陳柏辰與被告聯
    絡、相約見面，被告並引導陳柏辰到指定地點交付毒品等情
    。亦依張玳溶及陳柏辰之前開指述、前揭監聽譯文，以及臉
    書截圖等證據，為綜合判斷後，詳予勾稽、論述（見原判決
    第5至8頁）。核其論斷、說明，並無不依證據或以不適當之
    證據認定事實，或被告上訴意旨所指之違法情形。被告就原
    審採證認事職權之適法行使，且已經原判決明白說明之事項
    ，依憑己意，重為爭執；或僅單純否認犯罪，並未依卷內證
    據資料具體指摘原判決有如何之違法情形，均非適法之上訴
    第三審理由，其關於附表三部分之上訴違背法律上之程式，
    應予駁回。
貳、檢察官上訴（即附表二無罪）部分
一、本件原判決以：檢察官起訴被告有如起訴書犯罪事實欄三所
    載先後4 次，販賣安非他命予張小蘭（即附表二部分）之犯
    行，認被告涉犯毒品條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌
    ；惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審
    關於此部分之科刑判決，改判諭知被告無罪。已詳述其調查
    、取捨證據之結果及認應為無罪判決之理由。
二、檢察官上訴意旨略以：
  ㈠張小蘭並無毒品條例第17條第1 項之適用，無誣陷被告以求
    減刑之必要，且其於偵查中證述明確，與通聯紀錄相符，可
    以採信，通聯紀錄亦得作為補強證據。亦即張小蘭於警詢、
    偵查中均能清楚區分附表二編號1、2、4 （以下僅記載編號
    序）係在被告家門口交易毒品；編號3 係在張小蘭家門口交
    易毒品；編號2被告在家睡午覺從2 樓下來；編號3當日下大
    雨，張小蘭邊等被告前來交易邊拔庭院雜草；編號4 這次拖
    得很晚隔天才完成交易等各種交易細節。就編號4 交易時間
    ，張小蘭在偵查中亦能明確證稱自己於警詢中證述7月6日23
    時許交易是記錯時間，正確時間應該是7月7日早上交易等語
    。可證張小蘭於偵查中之證述並非一味重複其於警詢時之證
    述，而有修正其警詢中錯誤證詞之能力。再觀諸附表二所載
    被告與張小蘭間之歷次監聽譯文或簡訊，亦有「好，我過去
    」（編號1）、「好，那我等一下過去」（編號2）、「這裡
    下大雨呢！你回來時候過來一趟，我在我家啦」（編號3 ）
    、「璋哥：我在等你餒！」（編號4 ）等內容，此與張小蘭
    於警詢、偵查中有關歷次交易毒品地點、有無下雨、有無再
    次傳送簡訊等細節相互勾稽均屬相符，更可證張小蘭於警詢
    、偵查中證述之真實性。
  ㈡張小蘭於警詢偵查中之陳述均係基於自由意志，且多能主動
    指陳各次交易情節，所述更與監聽譯文等均相符合。其於第
    一審卻翻異前詞，於同一庭期中就同一事實經過，多次改口
    ，多所閃爍，且與常情不符；所述其於偵查中虛偽指證被告
    之原因理由，經查亦均與客觀事實狀態不符，應以警詢及偵
    查中之陳述為可採信。
  ㈢被告於警詢時稱：我不知道張小蘭有施用毒品習慣；卻於第
    一審改稱：我承認我有免費給張小蘭施用毒品各等語，前後
    所述矛盾。且被告先稱：我跟張小蘭是鄰居，我們從小認識
    ，沒有仇恨或金錢糾紛等語；又改稱：我喝酒時可能有得罪
    張小蘭云云，亦有齟齬。被告雖辯稱監聽譯文對話均係其與
    張小蘭相約聊天、喝酒云云。惟張小蘭明確證稱：我跟吳延
    璋平常不會特別出來聊天，平常不會找吳延璋出來聊天喝酒
    等語。足見被告所辯不可採。被告之辯護人辯護稱：張小蘭
    與被告既係鄰居，張小蘭可直接至被告家中購買毒品而不需
    先以電話聯絡、張小蘭4 次購買毒品頻率不一等語，均屬無
    稽，要無可採。
三、按以監聽譯文作為毒品買方指證毒品賣方販賣毒品犯罪事實
    之補強證據者，必其等之對話內容，依社會通念足以辨別與
    毒品交易相關，始屬相當，否則對於語意隱晦不明，無從判
    斷與毒品交易具相當程度關聯性之對話，尚不足以作為其所
    述犯罪事實之補強證據。經查，原判決以檢察官認被告販賣
    安非他命予張小蘭，係以張小蘭之指述及附表二之監聽譯文
    為其主要依據。惟因張小蘭之警詢、偵查中之陳述與其於第
    一審之證述明顯不符，自須有其他補強證據。而觀諸前述監
    聽譯文，均是張小蘭打電話給被告相約見面之對話，並無明
    確或可資辨識之毒品暗語，亦均未提到金錢；雖買賣雙方以
    電話聯繫交易毒品時，為免被監聽，而常使用隱諱暗語，甚
    至僅在電話中約定見面之時間、地點，而刻意避免提及毒品
    交易事宜。但購毒者之無瑕疵之證言尚需補強證據，遑論張
    小蘭之證述前後不一且有瑕疵；若要以監聽譯文予以補強，
    更應有明確且具體之可判斷為交易毒品之監聽譯文；惟本案
    監聽譯文並無可判斷為交易毒品之明確內容。故張小蘭於警
    詢、偵查中雖指譯文係其與被告相約交易毒品之對話，但此
    為被告所否認，監聽譯文並非適當之補強等語（見原判決第
    19至21頁）。亦即，張小蘭就附表二所載，係其向被告購買
    安非他命，雖多所指述，然其於警詢及偵查中之陳述與在第
    一審所述相歧，且觀諸附表二之監聽譯文，確實僅有張小蘭
    詢問被告是否在家、何時回家、正在下雨呢、擬前往被告住
    處、被告要張小蘭過會兒再過去等相關對話。形式上觀之，
    不僅並無與毒品交易相關之對話，即可疑為毒品交易之暗語
    亦無。原判決認為並非適當之補強證據，即不能指為違法。
    又認定事實應依證據認定之，不能僅以被告之辯解不可採信
    ，據為認定犯罪之論據。本件原判決既認檢察官所舉證據，
    不能證明被告犯罪，則被告所辯縱有如檢察官上訴意旨所指
    不能採信之情形，亦不能據為被告有罪之認定，檢察官此部
    分之上訴，自非合法之上訴第三審理由。依上說明，本件檢
    察官就附表二無罪部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁
    回。  
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中    華    民    國   110    年    4     月    22    日
                  刑事第四庭審判長法  官  林  立  華  
                                  法  官  謝  靜  恒  
                                  法  官  楊  真  明  
                                  法  官  李  麗  珠  
                                  法  官  林  瑞  斌  
本件正本證明與原本無異
                                  書記官
中    華    民    國   110    年    4     月    26    日