最高法院110年度台上字第440號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　110年度台上字第440號

上訴人

王偉士

選任辯護人

張淑琪律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109 年3 月25日第二審判決（109 年度上訴字第55號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107 年度偵字第3332號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、原判決認定上訴人王偉士有如其犯罪事實欄所載基於販賣毒品營利及供己施用毒品之意圖，向綽號「宗龍」之不詳姓名成年人同時購入如其附表編號1 至3 所示第一級毒品海洛因1 包（驗前純質淨重109.99公克）、含有第二級及第三級毒品成分「咖啡包」共190 包，及第三級毒品愷他命1 包（驗前純質淨重39.81 公克）之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論上訴人以販賣第一級毒品未遂罪（累犯），處有期徒8 年10月，並諭知相關沒收銷燬及沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

二、惟查：

㈠、按毒品危害防制條例第4 條第1 項至第4 項規定之販賣毒品罪，該條文所指「販賣」，依其文義雖具有多義性，然從立法目的及法律規範體系探究其內涵，該販賣毒品罪所稱之「販賣」，乃著重在出售，係指銷售之行為，而非單指以營利為目的而購入毒品之情形。換言之，販賣毒品罪之處罰基礎，在於行為人意圖營利將持有之毒品有償讓與他人，使毒品擴散蔓延，該罪之惡性表徵在其散布之意涵，因此行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖有銷售營利之意欲，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須有「對外銷售」之行為或表徵，始為販賣行為之具體實行。而此所稱之「對外銷售」，自買賣毒品之二面關係以觀，並不以買賣雙方親洽或藉由通訊設備而聯繫毒品交易為限；倘賣方已著手進行行銷、宣傳或廣告（例如透過電子媒體、通訊軟體或網際網路），而對不特定人或特定多數人宣傳或散布其販賣毒品之訊息以招攬買主者，其所為已對整體國民身心健康形成直接而具體之危險，即屬已開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之對外銷售行為，而達著手販賣之階段。又倘行為人基於販賣營利意圖，已應買主之要約而購入毒品，或已先向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以觀，均已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接而具體之危險，而達販賣毒品罪之著手階段，自不待言。至於行為人意圖營利購入毒品後，在尚未尋找買主，亦尚未進行任何行銷行為之前，即為警查獲者，其主觀上雖有販賣毒品營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，然其尚未對外銷售，亦無向外行銷之宣傳或兜售等招攬買主行為，因其散布毒品之危害尚非直接而明顯，故尚難認已著手實行販賣毒品罪之「販賣」行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪，此為本院最近統一之法律見解。

㈡、本件原判決於其犯罪事實欄內記載：上訴人明知海洛因、甲氧基甲基安非他命、氯乙基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮及愷他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 、3 款所列管不得非法販賣、持有之第一、二、三級毒品，竟基於販賣毒品營利之意圖，於民國107 年5 月14日17時至18時許，在其所居住之「星辰汽車旅館」外，以不詳代價向綽號「宗龍」之不詳姓名成年人購入如其附表編號1 至 3 所示之第一級毒品海洛因1 包、混合第二、三級毒品之「咖啡包」共190 包及愷他命1 包，擬伺機將上開海洛因及「咖啡包」販售予不特定之人以牟利，而將上述毒品藏放在其所居住「星辰汽車旅館」803 室內。嗣於同年月17日15時許為警查獲，並扣得上開毒品等情（見原判決第1 頁至第2 頁第8 行）。依此事實之記載，原判決似僅認定上訴人有意圖營利而販入上述扣案毒品之行為，對於上訴人除上開意圖營利而販入毒品行為外，有無其他「對外銷售」（例如宣傳、兜售或尋找買主洽商毒品交易事宜等）之具體行為，並未加以調查認定，理由內亦未對此加以論敘說明。倘上訴人雖有意圖營利而販入毒品，但在尚未尋找買主亦無任何行銷舉動之前，即為警查獲，依上開本院最近統一之法律見解，其既無對外銷售之行為，自難認已著手實行販賣毒品罪之販賣行為，則其所為應僅該當意圖販賣而持有毒品罪，尚不成立販賣毒品未遂罪。原判決遽論以販賣第一、二、三級毒品未遂罪，尚難謂無適用法則不當之違誤。究竟上訴人意圖營利而販入上開扣案毒品之前或之後，有無著手與特定買家接洽磋商毒品交易事宜？其有無透過電子媒體、網路或其他方式，向不特定人或特定多數人宣傳、兜售其販賣毒品訊息之行銷行為？若有，其具體情形為何？此項疑點與上訴人是否「已著手」實行販賣本件扣案毒品行為，以及其所為究竟應論以販賣毒品未遂罪，抑僅成立意圖販賣而持有毒品罪之論斷攸關，自有進一步詳加研求究明餘地。原判決未及採用本院最近統一之法律見解，對上述疑點詳加調查釐清，僅以上訴人有本件被訴意圖營利而販入毒品之行為，遽論上訴人以販賣毒品未遂罪，尚嫌速斷，而有應於審判期日調查之證據未予調查及理由欠備之違法。上訴人上訴意旨執此指摘原判決不當，尚非全無理由。而原判決上開違誤，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。

刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲